a cura del Dott. Francesco Barchielli



T.A.R. Puglia Bari, Sezione II, 18 maggio 2012


Sulla proprietà pubblica dei fossi laterali alle strade che servono unicamente o principalmente agli scoli

SENTENZA N. 957

L’Amministrazione comunale fonda le proprie pretese su porzione della fascia di rispetto controversa -come detto- sulla presunzione di proprietà pubblica delle strade ex art.22 della legge n.2248/1865, All.F , di cui in particolare per quanto qui rileva, sono considerati parte integrante –testualmente- “i fossi laterali che servono unicamente o principalmente agli scoli..”; e per vincere tale presunzione -iuris tantum- è necessario fornire –piena- prova contraria del carattere privato dell’area (cfr. Cass. civ., sez.II, 2.3.2007 n.4975 e 9.11.2009, n.23705; in termini Sez.II, 27.5.2002, n.7708).

FATTO E DIRITTO

1.- Oggetto del gravame in epigrafe, notificato in data 28.2.2009 e depositato il 27 marzo successivo, è l’autotutela esercitata dall’Amministrazione comunale in riferimento al permesso di costruire n.39/06, rilasciato in data 18.1.2008 in favore dei ricorrenti per la realizzazione di un edificio per civili abitazioni, in territorio comunale alla via prof. D. Bianco.
Il ritiro in autotutela si fonda su due ordini di ragioni:
a) la superficie del lotto interessato dichiarata e indicata in atto notarile sarebbe risultata superiore a quella catastale, determinando “..un’evidente discrepanza…fra la realtà e la “restituzione” del rilievo catastale..”;
b) il progetto avrebbe realizzato una traslazione della fascia di rispetto stradale rilevante ai fini dell’esatto posizionamento dell’erigendo fabbricato rispetto al ciglio della strada.
I ricorrenti hanno proposto quattro motivi di ricorso nonché istanza di risarcimento del danno.
Si è costituita in giudizio l’Amministrazione comunale con atto depositato il 15 aprile 2009 chiedendone il rigetto e articolando le proprie eccezioni anche in successivi atti difensivi.
All’udienza del 2 febbraio 2012 la causa è stata trattenuta per la decisione.
2.- Le ragioni sostanziali che parte ricorrente oppone all’esercizio dell’autotutela sono esplicitate nel primo motivo di ricorso che pertanto, non solo per l’ordine espositivo seguito, deve essere esaminato preliminarmente. Infatti, i motivi sub 2, 3 e 4 concernono profili procedimentali, destinati a recedere ai sensi e per gli effetti dell’art.21 octies, comma 2, della legge n.241/90, ove i rilievi sostanziali risultassero infondati. Con il secondo motivo si lamenta invero l’assenza delle condizioni indicate nell’art.21 nonies della citata legge n.241 per l’esercizio dell’autotutela (tanto la violazione di legge quanto l’interesse pubblico), nonché l’inosservanza del termine per provvedere ex art.2 della stessa legge. Con il terzo motivo si contesta la scelta di rimettere preventivamente ad un tecnico la verifica straordinaria delle risultanze catastali; con il quarto, infine, l’insufficienza della motivazione del consequenziale atto di diffida a non iniziare i lavori in questione.
Il primo motivo è invece incentrato sulla contestazione dell’assunto che il progetto come rappresentato nella tav.1A avrebbe determinato una traslazione in avanti dell’erigendo fabbricato e una conseguente invasione della fascia di rispetto di m.5 dal ciglio della strada.
Si difende parte ricorrente opponendo che la peculiarità della tav. 1A in discussione (nonché la differenza rispetto alla Tav.1 precedentemente esibita) sia quella di “…riportare fedelmente…la larghezza effettiva della strada, ovvero m.8” e che questa sia “..del tutto ininfluente ai fini dell’approvazione del progetto…essendo a tal finerilevante solo l’esatto posizionamento del ciglio della strada, con riferimento al lato che lambisce il suolo dei ricorrenti..”.
Nello stesso motivo si affronta la problematica, pure sollevata in sede di autotutela, della discrasia tra la situazione reale e quella catastale invocando il legittimo affidamento ingenerato dalla circostanza che il P.R.G. del 2000 abbia riportato fedelmente la situazione reale e non catastale, imprimendo a via prof. Bianco l’andamento curvilineo che in effetti la stessa presenta. In altri termini, in virtù di questa scelta operata in sede di strumento urbanistico comunale, i ricorrenti avrebbero fatto legittimo affidamento sulla prevalenza della situazione reale cartografata nel p.r.g.. L’Amministrazione verosimilmente conosceva ed aveva superato la discrasia stessa, anche tenuto conto che all’esito di una lunghissima istruttoria il permesso di costruire era stato in effetti rilasciato.
2.1.- Orbene, quanto al primo punto (ossia individuazione dell’esatto posizionamento del ciglio della strada per il calcolo delle distanze minime dall’erigendo fabbricato) le riportate censure vanno accolte posto che trovano conforto nelle conclusioni attinte dal consulente tecnico nelle more incaricato dalla stessa Amministrazione comunale.
Emerge invero in modo inequivocabile dalla relazione del 22.5.2009 a firma del prof. F.Selicato prodotta in giudizio, l’irrilevanza della dimensione stradale rappresentata nei grafici di progetto dovendo calcolarsi –testualmente- “il distacco dei 5,00 mt…a partire dalla sede carrabile, ricoperta dal bitume”; con l’ulteriore precisazione che “..l’area di rispetto di 5,00 mt. comprende la fascia entro cui scorre il canale di scolo delle acque (pari a 2,30 mt.) e interessa per la parte residua (altri 2,70 mt.) l’area privata di proprietà Liotino-Tecnoeco”.
In buona sostanza, il tecnico dell’Amministrazione concorda con i ricorrenti che in ogni caso l’area sulla quale insisterebbe il canale di scolo e rispetto alla quale opererebbe la presunzione di proprietà pubblica ex art.22 della legge n.2248/1865, All.F, sarebbe ricompresa nella fascia di rispetto (cfr. considerazioni svolte a pag.4 della memoria depositata il 10.6.2009); quindi la fascia di rispetto, a prescindere dalle contestazioni sulla proprietà, risulterebbe salvaguardata.
2.2.- Il punto che resta controverso è dunque la natura pubblica o privata di una porzione tale area (si ribadisce quella sulla quale insisterebbe il canale di scolo), il cui accertamento rileva ai fini del dimensionamento della volumetria edificabile. L’atto impugnato contiene un chiaro riferimento alla “..discrepanza derivante dalla non corrispondenza tra la realtà e la restituzione del rilievo catastale..” per cui vi sarebbe “..una consistente quota di suolo che la ditta ha sostenuto che facesse parte della superificie sulla quale far sorgere l’immobile privato…”.
La quota mancante, secondo la prospettazione di parte ricorrente, coinciderebbe con l’intera fascia di rispetto in discussione. A riprova dell’assunto, la stessa allega l’atto di compravendita del 23.5.2006 a rogito del notaio D’Agosto, dal quale in effetti emerge l’acquisto di un’area con superficie reale dichiaratamente più estesa di quella catastale (mq.536 a fronte di mq.336), ricadente “..nel vigente PdF parte in zona B1 (zona di completamento) e parte su fascia di rispetto stradale”.
Tali risultanze sono tuttavia insufficienti a fornire la prova decisiva della proprietà privata secondo l’insegnamento della Suprema Corte (Cass. n.3568/2002); parallelamente, tuttavia, non sono dirimenti le risultanze catastali, le quali hanno semplice valore indiziario (Cass., Sez.II, 9.7.1980, n.4372).
L’Amministrazione comunale fonda invece le proprie pretese su porzione della fascia di rispetto controversa -come detto- sulla presunzione di proprietà pubblica delle strade ex art.22 della legge n.2248/1865, All.F , di cui in particolare per quanto qui rileva, sono considerati parte integrante –testualmente- “i fossi laterali che servono unicamente o principalmente agli scoli..”; e per vincere tale presunzione -iuris tantum- è necessario fornire –piena- prova contraria del carattere privato dell’area (cfr. Cass. civ., sez.II, 2.3.2007 n.4975 e 9.11.2009, n.23705; in termini Sez.II, 27.5.2002, n.7708).
La questione si sposta quindi innanzitutto sull’accertamento in punto di fatto dell’esistenza del canale di scolo, negata da parte ricorrente ma supportata dall’Amministrazione resistente con il richiamo ad una serie di elementi di prova (cfr. C.T.P. del 22.5.2009 a firma del prof. Selicato); e, in ipotesi di riscontro positivo, sull’accertamento dell’estensione della proprietà dei ricorrenti.
3.- In sintesi il gravame va accolto nella parte in cui è diretto a contestare le modalità di calcolo delle distanze minime dell’erigendo fabbricato rispetto al ciglio stradale (primo motivo in parte qua). Diversamente, sospesa ogni altra decisione in merito, deve essere disposta verificazione per accertare l’esistenza del canale di scolo e, in ipotesi di riscontro positivo, l’estensione della proprietà dei ricorrenti attraverso la ricostruzione degli atti di acquisto regolarmente trascritti, idonei a coprire un arco di tempo pari a vent’anni, a partire da quelli esibiti dai ricorrenti stessi.
Della verificazione viene incaricato il Dirigente dell’U.T.C. del comune di Monopoli o suo delegato che, previo accertamento in contraddittorio con i ricorrenti, provveda a depositare apposita relazione entro il termine di sessanta giorni dalla comunicazione della presente sentenza.
Il Collegio autorizza le parti a farsi assistere, durante le operazioni di verifica, da un consulente di fiducia, la cui eventuale nomina dovrà essere comunicata dalle parti al verificatore entro il termine di inizio delle operazioni di verifica.
Spese al definitivo.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda) non definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così dispone:
a) accoglie in parte il primo motivo di gravame;
b) dispone verificazione nei termini di cui in motivazione, fissando a favore del verificatore un compenso di €. 800,00 (euro ottocento) salvo conguaglio, che pone provvisoriamente a carico di parte ricorrente;
c) fissa per la prosecuzione del giudizio l’udienza pubblica del giorno 22 novembre 2012;
d) rinvia alla decisione definitiva ogni statuizione sulle spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 2 febbraio 2012 con l'intervento dei magistrati:
Sabato Guadagno, Presidente
Antonio Pasca, Consigliere
Giacinta Serlenga, Primo Referendario, Estensore



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