a cura del Dott. Francesco Barchielli



T.A.R. Sicilia Palermo, Sezione II, 24 maggio 2012


Sulla decorrenza del termine per l’impugnazione del permesso di costruire

SENTENZA N. 1057

1. La concessione edilizia è uno dei quei provvedimenti la cui impugnazione è rimessa all’iniziativa di soggetti controinteressati rispetto alla stessa, nel senso che, salvi i casi nei quali essa spieghi effetti lesivi nei confronti degli stessi soggetti che l’hanno chiesta ed ottenuta (ipotesi meno frequente, trattandosi di provvedimento con efficacia ampliativa delle facoltà dei privati), normalmente può produrre la lesione delle prerogative di coloro che, per ragioni di vicinitas, hanno interesse contrario al suo rilascio. Pertanto costoro, a differenza del richiedente, che ha immediata contezza del contenuto del provvedimento, possono percepire appieno la portata lesiva dell’atto solo quando ne abbiano la piena ed effettiva conoscenza, oppure quando i lavori di edificazione siano effettivamente terminati o giunti al punto tale da rendere certamente evidente la lesione.

2. La giurisprudenza amministrativa maggioritaria ha sempre ancorato il dies a quo per l’impugnazione in sede giurisdizionale della concessione edilizia (ed in generale dei titoli abilitativi all’edificazione), per i soggetti diversi da quelli cui l'atto è rilasciato, alla data in cui sia percepibile dal controinteressato la concreta entità del manufatto e la sua incidenza effettiva sulla propria posizione giuridica, con la conseguenza che il termine decadenziale per l'impugnazione del permesso di costruire decorre quindi dalla piena conoscenza dell'esistenza e dell'entità delle violazioni urbanistiche o dal contenuto specifico del progetto edilizio (Cons. St., sez. IV, 23 gennaio 2012 n. 284; id. 5 gennaio 2011, n. 18; sez. VI, 16 settembre 2011, n. 5170; id., 10 dicembre 2010, n. 8705; Tar Catania, sez. I, 22 marzo 2012 n. 800), il che postula la conoscenza non solo dell'effetto pratico, ma anche delle ragioni formali che sono alla base del titolo abilitativo. Tale piena conoscenza del provvedimento impugnato deve essere comprovata dalla parte che eccepisce l'irricevibilità del ricorso e la relativa eccezione va disattesa ove la parte processuale che l'ha sollevata non fornisca la prova idonea a dimostrare che il ricorrente fosse a conoscenza degli atti impugnati (Tar Salerno, sez. II, 26 gennaio 2012, n. 139). Il collegio non ignora che una parte della giurisprudenza ritenga che, ai fini della decorrenza del termine di impugnazione di un permesso di costruire, il requisito della piena conoscenza non postuli necessariamente la conoscenza di tutti i suoi elementi, essendo sufficiente quella degli elementi essenziali quali l'autorità emanante, la data, il contenuto dispositivo e il suo effetto lesivo, salva la possibilità di proporre motivi aggiunti ove dalla conoscenza integrale del provvedimento e degli atti presupposti emergano ulteriori profili di illegittimità (il caso tipico è quello del cartello di cantiere) (in questo senso Cons. St., sez. IV, 02 settembre 2011 n. 4973; Tar Toscana, sez. III, 26 marzo 2012 n. 594). In realtà, sia nell’uno che nell’altro caso, può ricavarsi un minimo comune denominatore costituito dalla percezione, per il terzo, delle caratteristiche essenziali dell'opera e dell'eventuale non conformità del permesso di costruire al titolo o alla disciplina urbanistica; il che fa decorrere il termine di impugnazione in modo diverso, a seconda della tipologia di censure proposte, quindi sia dal completamento dei lavori come pure dalla data del loro inizio (qualora si deduca, ad esempio, l'assoluta inedificabilità dell'area o analoghe censure). Di certo, in mancanza dell’inizio dei lavori, il termine non può che decorrere dalla conoscenza dell’esistenza effettiva di una concessione edilizia, la cui portata lesiva sia apprezzabile. Il che equivale, in mancanza di un’attività materiale sul campo, alla piena conoscenza del contenuto del provvedimento, posto che, in caso contrario, il ricorrente si esporrebbe ad un ricorso del tutto temerario, non avendo neppure la contezza dell’esistenza stessa del provvedimento lesivo, del quale, quindi, non potrebbe censurare neppure la potenziale illegittimità.

3. La decorrenza del termine decadenziale per ricorrere al giudice contro l'atto amministrativo consegue alla maturata attualità e concretezza dell'interesse a ricorrere. Questo, nel caso di ignoto titolo trasformativo del territorio, sorge solo “quando è raggiunta la piena conoscenza da parte del chiunque della ragione giuridica, dall'effetto per lui pregiudizievole, che è alla base del provvedimento”, e quindi “quando le ragioni che sono a base del titolo abilitativo sono davvero divenute note al chiunque, per cui questi vi si può, responsabilmente, opporre in giudizio. Il sospetto in questione lo carica solo dell'onere di chiedere senza indugio alcuno di accedere agli atti dell'amministrazione competente all'abilitazione: e solo in difetto di una tale condotta diligente egli può essere considerato comunque decaduto, trascorso il termine, dai mezzi di tutela in giustizia” (così Cons. St., sez. VI, 5170/2011, cit.). La giurisprudenza sopra citata ha altresì ribadito che “a voler seguire l'impostazione opposta, il titolare dell'interesse legittimo per tutelare adeguatamente la propria situazione senza incorrere in decadenze dovrebbe adempiere, oltre ogni ragionevole esigibilità, al gravoso onere della proposizione di una diretta azione giurisdizionale, con il suo consistente costo, con l'onerosa assistenza di un professionista, e con l'alea aggiuntiva della mancanza della possibilità di stimarne preventivamente il fondamento e la probabilità di successo. Egli cioè dovrebbe proporre un'impugnazione - il cui fondamento gli è a quel momento ignoto - al solo fine di non incorrere nella decadenza, salvo poi abbandonarla qualora la documentazione acquisita agli atti del processo dimostri la legittimità dell'operato dell'Amministrazione; e l'impossibilità pratica di una pronuncia favorevole gli impedirebbe, anche in questo caso, la rifusione delle spese affrontate”.

FATTO

1. Con ricorso notificato il 29 maggio 2008, il Condominio Alfa, corrente in Agrigento, via Vittoria 317/a, ha presentato ricorso avverso la concessione edilizia rilasciata agli odierni controinteressati dal Comune di Agrigento in data 26 novembre 2007, ma conosciuta dal Condominio solo in data 8 aprile 2008, all’esito di una procedura di accesso agli atti iniziata il 19 febbraio sempre del 2008, dopo che un condomino, Micari Francesco, aveva comunicato all’assemblea condominiale di voler intraprendere l’iter per il recupero abitativo del sottotetto dell’edificio condominiale.
Il Condominio ha motivato in ordine alla propria legittimazione ad agire sulla base della propria qualità di proprietario del tetto, ed in considerazione dell’uso quarantennale del lastrico solare in capo a tutti i condomini, nonché in relazione ad altri elementi quali l’aumento del carico dei solai, già gravati da un settimo piano abusivo, la diminuzione delle porzioni condominiali, ed altre ragioni sempre facenti capo all’aggravio, per il Condominio, determinato da questa nuova possibile situazione.
Ha inoltre illustrato la situazione di fatto dell’immobile sede del Condominio al momento della presentazione del ricorso, e precisamente:
- che l’immobile era stato oggetto di concessione edilizia n. 195 del 1963, seguita da variante n. 560 del 1965, e che entrambe prevedevano la costruzione di un edificio di sei piani;
- che ciononostante venne realizzato un settimo piano completamente abusivo, composto di tre unità abitative, i cui proprietari hanno successivamente richiesto la concessione in sanatoria;
- che tale sanatoria è stata concessa solamente per due appartamenti (ditte Di Rosa e Bennisi), mentre per la ditta Parello la domanda, presentata nel 1986, al momento della proposizione del ricorso non era ancora stata esitata;
- che nel 1987, sopra al lastrico solare posto a copertura del settimo piano abusivo, venne realizzato dal Condominio, a spese dei condomini, un tetto spiovente anch’esso abusivo, in quanto difforme dalla originaria concessione edilizia n. 1187/87;
- che la sanatoria del tetto è stata chiesta ed ottenuta nel 2006 dal condomino Micari Francesco, terzo non autorizzato dal Condominio;
- che allo stesso Micari è stata rilasciata, come detto, il 26 novembre 2007, la concessione edilizia n. 119/07 (atto impugnato) per il recupero abitativo a fini edilizi del sottotetto, ai sensi dell’art. 18 della l.r. 4/2003.
2. Avverso tale provvedimento da ultimo menzionato, il Condominio ha proposto il ricorso oggetto del presente giudizio, articolando diverse doglianze che è opportuno sinteticamente illustrare:
2.1. Primo motivo: violazione e falsa applicazione della l.r. Sicilia n. 4/2003. Eccesso di potere per erroneità dei presupposti e travisamento dei fatti. Inesistenza di edificio regolarmente realizzato.
L’art. 18 della l.r. 4/2003 prevede il recupero a fini abitativi dei sottotetti relativi a edifici esistenti e regolarmente realizzati alla data del 30.11.2005. Tale non sarebbe il caso dell’edificio in questione, in quanto il settimo piano dell’edificio è stato realizzato abusivamente, e sanato solo successivamente peraltro solo in parte (non essendo ancora stata rilasciata la sanatoria dell’appartamento del condomino Parello). Inoltre il tetto, anche esso abusivo, è stato sanato solo successivamente alla sua realizzazione, mediante la concessione in sanatoria n. 103 del 14 novembre 2006 richiesta dall’attuale controinteressato.
Applicando l’art. 18 della l.r. 4/2003 nell’interpretazione restrittiva datane dell’Assessorato Regionale Territorio e Ambiente in data 12 ottobre 2004, in base alla quale la legge 4/2003 non si applica agli edifici realizzati con concessione in sanatoria, il sottotetto non sarebbe sanabile.
Peraltro, la concessione in sanatoria del tetto, ottenuta da Micari, è stata rilasciata nel 2006, quindi oltre il termine di legge per il recupero dei sottotetti (relativo ad edifici esistenti al 30 novembre 2005).
Tale ultima sanatoria, inoltre, non sarebbe legittima in quanto il progetto autorizzato presenta evidenti difformità rispetto a quello effettivamente realizzato.
2.2. Secondo motivo: violazione e falsa applicazione della l.r. Sicilia n. 4/2003. Eccesso di potere per erroneità dei presupposti e travisamento dei fatti, difetto e contraddittorietà della motivazione, istruttoria carente. Inesistenza del verbale di assemblea condominiale che assevera i lavori in progetto.
Il Comune di Agrigento non avrebbe considerato, nel rilasciare la sanatoria al Micari, proprietario del lastrico solare, che detto lastrico era stato da sempre utilizzato da parte di tutti i condomini, e che il tetto a copertura dello stesso era stato costruito a spese dei condòmini medesimi, in anni antecedenti l’acquisto del lastrico da parte del Micari.
Di conseguenza, la concessione in sanatoria non avrebbe potuto essere rilasciata se non con il consenso del Condominio, nel caso di specie del tutto mancante. Il lastrico, infatti, è stato utilizzato dal Condominio, sin dalla data di costruzione del palazzo, per l’installazione dei serbatoi dell’acqua, e quindi nel possesso dei condomini, come riconosciuto da provvedimento cautelare definitivo del Tribunale civile di Agrigento del 26 luglio 2007.
2.3. Terzo motivo: violazione e falsa applicazione della l.r. Sicilia n. 4/2003. Difetto di istruttoria. Inesistenza della perizia giurata ai sensi dell’art. 18 l.r. 4/2003.
Manca la perizia attestante l’incremento di valore dell’immobile mediante l’intervento edilizio di recupero, sul quale calcolare l’aliquota del 20% da versare alla Regione. Tale valore è stato sbrigativamente e illegittimamente calcolato dal progettista all’interno della relazione tecnica annessa al progetto presentato dal Micari, e anche successivamente la perizia non è mai stata presentata.
2.4. Quarto motivo: violazione e falsa applicazione della l.r. Sicilia n. 4/2003. Eccesso di potere per sviamento della causa tipica. Mutamento delle condizioni originarie della sagoma di copertura.
Il progetto del Micari prevede la realizzazione di terrazze in luogo dell’originaria copertura a tetto, violando il comma 7 dell’art. 18 della l.r. 4/2003, che stabilisce la possibilità di apertura di terrazzi esclusivamente per assicurare l’osservanza dei requisiti di aeroilluminazione, nonché il nulla osta della Soprintendenza di Agrigento.
Inoltre, il rapporto tra superfici finestrate e calpestabili supera ampiamente quello previsto per legge.
2.5. Violazione dell’art. 7 della l. 241/90. Eccesso di potere per difetto di istruttoria. Mancata comunicazione dell’avvio del procedimento.
Il Comune avrebbe dovuto informare il Condominio della richiesta di concessione edilizia per il recupero del sottotetto.
2.6. Violazione e falsa applicazione degli artt. 47, 71 e 75 del D.P.R. 445/2000. Falsità nella dichiarazione di atto notorio del 24 maggio 2007 allegato alla domanda di concessione edilizia ai sensi dell’art. 18 della l.r. 4/2003. Falsità nella indicazione dei dati catastali del sottotetto. Eccesso di potere per mancato controllo della P.A.
Nell’atto notorio sottoscritto in data 24 maggio 2007, ed allegato alla domanda di C.E. ai sensi dell’art. 18 della l.r. 4/2003, il Micari ha omesso di dichiarare che l’edificio (settimo piano) era stato in parte costruito abusivamente e non era ancora del tutto sanato alla data di presentazione della domanda di C.E.
Inoltre, il Micari ha dichiarato quali dati catastali del sottotetto quelli relativi ai tre appartamenti del settimo piano, evitando di precisare che il sottotetto non risulta ancora accatastato.
Tali mendaci dichiarazioni non sono state scoperte dal Comune, che non ha effettuato i dovuti controlli sulla dichiarazione depositata dal Micari.
2.7. Nullità della concessione edilizia per vizio di forma, mancando i timbri-sigilli del Comune.
3. Con memoria depositata l’11 luglio 2008, i signori Micari Francesco e Spoto Laura si sono costituiti per resistere al ricorso.
Essi sono proprietari pro quota della terrazza di copertura dell’edificio, acquistato per atto pubblico del 3 maggio 2004 rep. 46515 dal precedente proprietario Francesco Morgante, che aveva consentito la copertura della terrazza a mezzo di un tetto realizzato a cura e spese di tutti i condomini (c.e. 1186/87).
Su detta terrazza, nel 1979, e quindi ancor prima della posa del tetto, erano stati posizionati, con il consenso del precedente proprietario, i recipienti per l’acqua potabile di tutto il palazzo, fermo restando che con una scrittura privata del 30 gennaio 1979 i condomini medesimi si erano impegnati a rimuovere tali recipienti a semplice richiesta dell’avv. Morgante.
Il tetto, realizzato in difformità rispetto alla originaria concessione edilizia, era stato oggetto di successiva sanatoria (rilasciata il 14 novembre 2006) su richiesta proprio dell’odierno controinteressato, divenuto nel frattempo proprietario della terrazza.
3.1. Fatte queste premesse di fatto, i signori Micari e Spoto hanno esposto la tempistica relativa alle comunicazioni al Condominio della loro intenzione di dare avvio ai lavori per il recupero del sottotetto.
In particolare:
- nell’assemblea condominiale dell’11 dicembre 2007 il sig. Micari comunicava l’intenzione di voler dare inizio ai lavori in virtù della concessione edilizia rilasciatagli del Comune di Agrigento;
- con raccomandata del 16 gennaio 2008, l’Amministratore del Condominio dava atto che gli era stata consegnata, in data 7 gennaio 2008, la copia dei disegni della pianta di progetto e copia della pianta di copertura;
- con raccomandata a mano del 28 gennaio 2008, il Micari ribadiva l’esigenza di procedere al recupero del sottotetto, giusta concessione edilizia già rilasciata dal Comune;
- in data 19 febbraio 2008, il Condominio proponeva formale istanza di accesso al Comune di Agrigento, chiedendo il rilascio di copia della documentazione relativa alla pratica di rilascio della C.E.;
- il Comune autorizzava il Condominio a prendere visione della documentazione già in data 20 febbraio 2008;
- la documentazione veniva ritirata solo l’8 aprile 2008;
- il ricorso al Tar veniva notificato il 29 giugno 2008, a distanza di 170 giorni dalla conoscenza della concessione impugnata.
3.2. In forza della tempistica sopra riportata, i controinteressati hanno eccepito l’irricevibilità del ricorso.
Infatti, la piena conoscenza dell’esistenza di una concessione edilizia relativa al recupero del sottotetto si sarebbe avuta già alla assemblea condominiale dell’11 dicembre 2007, essendo certa l’esistenza di un atto lesivo, noto nel suo contenuto essenziale, alla luce della dichiarazione messa a verbale dal Micari.
In ogni caso, anche ammesso e non concesso che la data sopra indicata non possa essere considerata idonea ai fini della decorrenza del termine per impugnare la concessione, i controinteressati hanno evidenziato che altre date utili a tal fine sono il 7 gennaio 2008 (data di consegna dei progetti), il 28 gennaio 2008 (comunicazione del Micari di voler procedere al recupero del sottotetto giusta concessione già rilasciata dal Comune) e il 20 febbraio 2008 (data in cui il Condominio veniva autorizzato dal Comune, in seguito al deposito dell’istanza di accesso agli atti, a prendere visione della documentazione).
A parere dei controinteressati, ritirando i documenti solo l’8 aprile 2008, il Condominio si sarebbe autoassegnato il momento di decorrenza del termine di decadenza per proporre l’impugnazione, pur potendone prendere visione già dal 20 febbraio.
In sostanza, data per certa la conoscenza dell’esistenza di una concessione edilizia, il termine non avrebbe potuto che decorrere da questo momento (e quindi, al massimo, dal 20 febbraio 2008), con conseguente tardività del ricorso, notificato il 29 maggio 2008.
3.3. Con ulteriore eccezione, i signori Micari e Spoto hanno rilevato anche un profilo di inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione ad agire del Condominio, che ha affermato di essere proprietario del tetto, pur non potendo proporre alcun atto di acquisto del medesimo, laddove essi, in qualità di proprietari del lastrico e dell’area soprastante, sono proprietari, per accessione, anche della copertura precaria a tetto, come d’altra parte si ricava dall’atto notarile di vendita dell’area edificabile da parte dell’avv. Morgante (13 luglio 1963), che si era conservato la proprietà della terrazza di copertura e dell’area soprastante, riservandosi la facoltà di costruire, su tale terrazza, le sopraelevazioni consentite.
Tale legittimazione neppure discenderebbe dal pericolo per l’edificio, costituito dalla costruzione di un ottavo piano, a fronte di un edificio concessionato per la costruzione di soli sei piani, poi divenuti sette abusivamente, posto che il progetto originario dell’edificio prevedeva sette piani, ed il certificato di collaudo del 30 marzo 1967 ne certificava l’avvenuto collaudo.
Il tetto, inoltre, essendo costituito da una semplice copertura costituita da pilastrini in ferro e lastre ondulate, non avrebbe prodotto nessun ulteriore carico urbanistico.
3.4. Nel merito, Micari e Spoto hanno contestato tutti i singoli motivi di ricorso.
In particolare, avverso il primo motivo hanno rilevato che non è accettabile la tesi proposta dal Condominio (facendo proprio un parere dell’Assessorato Regionale Territorio e Ambiente) circa la “ non regolarità” degli edifici oggetto di sanatoria successiva alla loro (abusiva) venuta ad esistenza, in quanto un edificio sanato è, a tutti gli effetti, regolare. Quindi, anche su tali edifici sarebbe possibile il recupero dei sottotetti.
Inoltre, hanno evidenziato che – rispetto alla data del 30 novembre 2005, per legge termine ultimo per la realizzazione degli edifici oggetto di recupero – conta che l’istanza di concessione in sanatoria del tetto sia stata presentata prima dello spirare del termine: nel caso di specie, la domanda è stata depositata il 27 luglio 2004, anche se esitata il 14 novembre 2006.
Infine, a nulla rileverebbe la circostanza che uno degli appartamenti del settimo piano sia ancora privo di concessione in sanatoria, in quanto la stessa è stata richiesta da oltre venti anni, anche se non ancora esitata dal Comune.
3.4.1. Non sarebbe fondato neanche il secondo motivo, posto che dagli atti risulta la proprietà del tetto, così come del lastrico solare, in capo al Micari. Il tetto, infatti, apparterrebbe a quest’ultimo per accessione rispetto al lastrico, in quanto area ad esso soprastante, laddove a nulla rileva il fatto che sia stato il Condominio a richiedere, a suo tempo, il rilascio della concessione edilizia del tetto.
Quanto ai serbatoi dell’acqua, essi sono stati posizionati sul lastrico esclusivamente in forza del consenso del precedente proprietario avv. Morgante, sicchè risulta irrilevante l’emissione del provvedimento possessorio a favore del Condomini, che infatti non attesta l’esistenza di una proprietà in capo al medesimo, ma solo del possesso.
3.4.2. In ordine al terzo motivo, i controinteressati hanno affermato che il valore catastale della nuova costruzione, da rendere nella perizia giurata (non depositata) è stato reso nella dichiarazione presentata dal tecnico incaricato del progetto, ed ha comportato il pagamento della relativa oblazione, senza che sia censurabile, in sede di giudizio amministrativo, la congruità del prezzo dichiarato o dell’oblazione corrisposta.
3.4.3. Sarebbe infondato anche il quarto motivo, posto che non vi è, nel progetto, alcuna modificazione delle altezze di colmo, gronde e linee di pendenza delle falde, ed esso risulta conforme a legge.
3.4.4. Secondo i controinteressati, l’avvio del procedimento di concessione edilizia non deve essere comunicato ai proprietari dell’immobile, anche se ricompresi tra i soggetti cui, ai sensi dell’art. 7 della l. 241/90, il provvedimento è destinato a produrre effetti diretti.
3.4.5. In ordine al sesto motivo, sono state contestate punto per punto le affermazioni circa la falsità delle dichiarazioni asseritamente mendaci del Micari, contenute nella dichiarazione di atto notorio del 24 maggio 2007.
3.4.6. Infine, la copia della documentazione prodotta dai controinteressati (concessione edilizia munita di timbri) dimostra l’infondatezza del settimo motivo.
4. Con memoria depositata in vista dell’udienza del 14 luglio 2008, il Condominio ha replicato alla eccezione sollevata dal Micari in ordine alla tardività del ricorso.
L’8 aprile 2008 l’Amministratore del Condominio aveva provveduto al ritiro della documentazione attestante l’esistenza della concessione chiesta dal Micari, in quanto proprio l’8 aprile era stato notificato ad alcuni condomini l’atto di citazione relativo al giudizio petitorio instaurato dall’odierno controinteressato in relazione al lastrico solare e ai serbatoi ivi posizionati.
Quindi solo a tale data si era realizzata la piena conoscenza dell’esistenza della concessione, a nulla rilevando le altre date segnalate dal Micari come possibili dies a quo del termine di impugnazione.
4.1. In ordine all’asserito difetto di legittimazione ad agire, il ricorrente ha confermato l’esistenza di giurisprudenza favorevole, in ragione del pregiudizio che una concessione edilizia può avere sulle parti comuni dell’edificio.
4.2. Nel merito, ha ribadito le proprie prospettazioni in ordine alla illegittimità di una concessione per recupero di un sottotetto insistente su edifici realizzati senza regolare concessione edilizia (seppur successivamente oggetto di sanatoria), così come confermato dai pareri dell’Assessorato Regionale Territorio e Ambiente.
5. Alla camera di consiglio del 14 luglio 2008, si è costituito l’avv. Beatrice Miceli, quale ulteriore procuratore domiciliatario del Condominio Alfa.
Il collegio ha deciso di accogliere l’istanza di sospensione del provvedimento impugnato, con ordinanza cautelare emessa in pari data n. 834/08.
6. In vista dell’udienza pubblica, entrambe le parti hanno depositato memorie difensive, anche in replica ai documenti da ciascuna parte prodotti il 13 marzo 2012.
6.1. Il Condominio Alfa ha evidenziato che la produzione avversaria relativa al nulla osta della Soprintendenza rilasciato il 21 luglio 2010 alla ditta Parello, proprietaria di uno degli appartamenti del settimo piano, ha confermato l’inesistenza della concessione edilizia in sanatoria relativa a detto immobile.
Pertanto, alla data del 30 novembre 2005, né il sottotetto dei controinteressati (concessionato il 14 novembre 2006), né il settimo piano dell’edificio (mai concessionato) erano regolarmente realizzati ai sensi della l.r. 4/2003.
Inoltre, dal deposito (avvenuto il 13 marzo 2012) da parte del Condominio della sentenza del Tribunale di Agrigento del 19 dicembre 2011 n. 1293, attestante l’esistenza di una servitù di passaggio e uso del sottotetto da parte dei condòmini anche per l’allocazione dei serbatoi di riserva idrica, discende la conferma della legittimazione ad agire del Condominio.
6.2. I signori Micari-Spoto hanno ribadito le proprie prospettazioni, in particolare confutando, anche a mezzo di citazioni di giurisprudenza recente, la fondatezza dell’affermazione avversaria circa l’impossibilità di ottenimento della concessione edilizia per recupero del sottotetto insistente su edifici oggetto di sanatoria edilizia.
Hanno inoltre precisato che il termine utile per la realizzazione degli edifici oggetto della richiesta di recupero del sottotetto, è stato prorogato dal 30 novembre 2005 al 12 maggio 2010 dall’art. 112, comma 3, della l.r. 11/2010, e che comunque la richiesta di concessione in sanatoria del tetto è stata presentata nel 2004 (anche se ottenuta nel 2006), quindi prima della scadenza del termine originario.
7. Le parti hanno anche depositato memorie di replica in data 3 aprile 2012.
Il Condominio ha evidenziato che il termine di legge cui alla memoria di controparte è stato ulteriormente prorogato al 3 gennaio 2012 dalla l.r. 1/2012, ma che né questo termine né quello citato dal Micari hanno rilievo alcuno ai fini del decidere, in quanto intervenuti successivamente all’emissione del provvedimento impugnato (2007).
Rileverebbe, invece, da un lato che la sanatoria del tetto è intervenuta solo in data 14 novembre 2006 (quindi, dopo il termine del 30 novembre 2005), dall’altro che la sanatoria dell’appartamento della ditta Parello non risulta affatto intervenuta, per cui, anche aderendo all’interpretazione estensiva dell’art. 18 della l.r. 4/2003 prospettata dai controinteressati, l’immobile non risulta regolarmente realizzato, rendendo non possibile il recupero del sottotetto.
I signori Micari e Spoto hanno ribadito le proprie ragioni, in ordine a quanto esposto negli atti precedenti.
8. Alla udienza del 24 aprile 2012 il collegio ha trattenuto la causa in decisione.

DIRITTO

1. Prima di procedere all’esame delle numerose censure prospettate dal Condominio Alfa nonché delle eccezioni sollevate dai controinteressati, il collegio è tenuto ad evidenziare che agli atti del giudizio risulta prodotto un “controricorso” per il Comune di Agrigento, che è stato oggetto di protocollazione e riporta in alto sulla copertina la scritta a mano “depositato alla c.c. del 14/7/08” (indicazione priva di autore).
Tale atto, riportante una procura a margine del tutto generica e privo della determinazione sindacale recante l’autorizzazione a resistere in giudizio, non è stato registrato quale valido atto di costituzione del Comune nel sistema informatico della giustizia amministrativa (cd. piattaforma N.S.I.G.A.), anche se nell’ordinanza cautelare n. 834/08 è stato dato atto della avvenuta costituzione.
Il collegio d’ufficio (Cons. St., sez. V, 20 ottobre 1988, n. 593) è tenuto a dichiarare l’inefficacia di detta costituzione in giudizio del Comune di Agrigento, in quanto agli atti non risulta presente alcun provvedimento di autorizzazione alla resistenza in giudizio in favore del Sindaco (nel controricorso, infatti, il relativo campo è lasciato in bianco): come è noto, sebbene la mancanza di tale autorizzazione non attenga alla validità della costituzione, in quanto determina il difetto di legitimatio ad processum del Sindaco, riguarda certamente l'efficacia della costituzione stessa (così Tar Palermo, sez. III, 28 dicembre 2006, n. 4157; id., 12 settembre 2005, n. 1461; cfr. anche Cons. St. ad. plen., 6 febbraio 1993, n. 3; Cass. civ., sez. un., 27 aprile 2004, n. 8020), in quanto va prodotta prima che la causa passi in decisione (Cons. St., sez. V, 26 ottobre 2006 n. 6399; id., 20 ottobre 1988, n. 593; Tar Palermo, 1461/2005, cit.)
Pertanto, agli effetti processuali, il Comune di Agrigento non risulta costituito nel presente giudizio.
2. Preliminarmente devono essere esaminate le eccezioni di carattere processuale sollevate dai controinteressati e sulle quali questi ultimi hanno concentrato una parte rilevante delle proprie difese, come debitamente illustrato nelle premesse di fatto della presente sentenza.
2.1. L’eccezione di irricevibilità per tardività è infondata.
La tesi dei controinteressati è incentrata sull’esistenza di una molteplicità di date utili a far decorrere, per il ricorrente, il termine di impugnazione della concessione edilizia n. 119/2007, tutte quante, però, idonee a rendere tardiva la notifica del ricorso, avvenuta il 29 maggio 2008.
Non sarebbe, infatti, tempestiva la suddetta notifica considerando l’8 aprile 2008 quale data di effettiva conoscenza dell’esistenza del provvedimento impugnato, trattandosi della data di ritiro in Comune, da parte del Condominio, dei documenti richiesti con l’istanza di accesso protocollata il 19 febbraio 2008, in quanto ciò significherebbe legittimare la parte all’autoassegnazione del termine di decadenza, laddove ben prima il Condominio era stato reso edotto dell’esistenza della concessione.
2.1.1. Il collegio non condivide tale prospettazione.
La concessione edilizia è uno dei quei provvedimenti la cui impugnazione è rimessa all’iniziativa di soggetti controinteressati rispetto alla stessa, nel senso che, salvi i casi nei quali essa spieghi effetti lesivi nei confronti degli stessi soggetti che l’hanno chiesta ed ottenuta (ipotesi meno frequente, trattandosi di provvedimento con efficacia ampliativa delle facoltà dei privati), normalmente può produrre la lesione delle prerogative di coloro che, per ragioni di vicinitas, hanno interesse contrario al suo rilascio.
Pertanto costoro, a differenza del richiedente, che ha immediata contezza del contenuto del provvedimento, possono percepire appieno la portata lesiva dell’atto solo quando ne abbiano la piena ed effettiva conoscenza, oppure quando i lavori di edificazione siano effettivamente terminati o giunti al punto tale da rendere certamente evidente la lesione
La giurisprudenza amministrativa maggioritaria, pertanto, ha sempre ancorato il dies a quo per l’impugnazione in sede giurisdizionale della concessione edilizia (ed in generale dei titoli abilitativi all’edificazione), per i soggetti diversi da quelli cui l'atto è rilasciato, alla data in cui sia percepibile dal controinteressato la concreta entità del manufatto e la sua incidenza effettiva sulla propria posizione giuridica, con la conseguenza che il termine decadenziale per l'impugnazione del permesso di costruire decorre quindi dalla piena conoscenza dell'esistenza e dell'entità delle violazioni urbanistiche o dal contenuto specifico del progetto edilizio (Cons. St., sez. IV, 23 gennaio 2012 n. 284; id. 5 gennaio 2011, n. 18; sez. VI, 16 settembre 2011, n. 5170; id., 10 dicembre 2010, n. 8705; Tar Catania, sez. I, 22 marzo 2012 n. 800), il che postula la conoscenza non solo dell'effetto pratico, ma anche delle ragioni formali che sono alla base del titolo abilitativo.
Tale piena conoscenza del provvedimento impugnato deve essere comprovata dalla parte che eccepisce l'irricevibilità del ricorso e la relativa eccezione va disattesa ove la parte processuale che l'ha sollevata non fornisca la prova idonea a dimostrare che il ricorrente fosse a conoscenza degli atti impugnati (Tar Salerno, sez. II, 26 gennaio 2012, n. 139).
Il collegio non ignora che una parte della giurisprudenza ritenga che, ai fini della decorrenza del termine di impugnazione di un permesso di costruire, il requisito della piena conoscenza non postuli necessariamente la conoscenza di tutti i suoi elementi, essendo sufficiente quella degli elementi essenziali quali l'autorità emanante, la data, il contenuto dispositivo e il suo effetto lesivo, salva la possibilità di proporre motivi aggiunti ove dalla conoscenza integrale del provvedimento e degli atti presupposti emergano ulteriori profili di illegittimità (il caso tipico è quello del cartello di cantiere) (in questo senso Cons. St., sez. IV, 02 settembre 2011 n. 4973; Tar Toscana, sez. III, 26 marzo 2012 n. 594).
In realtà, sia nell’uno che nell’altro caso, può ricavarsi un minimo comune denominatore costituito dalla percezione, per il terzo, delle caratteristiche essenziali dell'opera e dell'eventuale non conformità del permesso di costruire al titolo o alla disciplina urbanistica; il che fa decorrere il termine di impugnazione in modo diverso, a seconda della tipologia di censure proposte, quindi sia dal completamento dei lavori come pure dalla data del loro inizio (qualora si deduca, ad esempio, l'assoluta inedificabilità dell'area o analoghe censure).
Di certo, in mancanza dell’inizio dei lavori, il termine non può che decorrere dalla conoscenza dell’esistenza effettiva di una concessione edilizia, la cui portata lesiva sia apprezzabile.
Il che equivale, in mancanza di un’attività materiale sul campo, alla piena conoscenza del contenuto del provvedimento, posto che, in caso contrario, il ricorrente si esporrebbe ad un ricorso del tutto temerario, non avendo neppure la contezza dell’esistenza stessa del provvedimento lesivo, del quale, quindi, non potrebbe censurare neppure la potenziale illegittimità.
In sintesi, la decorrenza del termine decadenziale per ricorrere al giudice contro l'atto amministrativo consegue alla maturata attualità e concretezza dell'interesse a ricorrere.
Questo, nel caso di ignoto titolo trasformativo del territorio, sorge solo “quando è raggiunta la piena conoscenza da parte del chiunque della ragione giuridica, dall'effetto per lui pregiudizievole, che è alla base del provvedimento”, e quindi “quando le ragioni che sono a base del titolo abilitativo sono davvero divenute note al chiunque, per cui questi vi si può, responsabilmente, opporre in giudizio. Il sospetto in questione lo carica solo dell'onere di chiedere senza indugio alcuno di accedere agli atti dell'amministrazione competente all'abilitazione: e solo in difetto di una tale condotta diligente egli può essere considerato comunque decaduto, trascorso il termine, dai mezzi di tutela in giustizia” (così Cons. St., sez. VI, 5170/2011, cit.).
La giurisprudenza sopra citata ha altresì ribadito che “a voler seguire l'impostazione opposta, il titolare dell'interesse legittimo per tutelare adeguatamente la propria situazione senza incorrere in decadenze dovrebbe adempiere, oltre ogni ragionevole esigibilità, al gravoso onere della proposizione di una diretta azione giurisdizionale, con il suo consistente costo, con l'onerosa assistenza di un professionista, e con l'alea aggiuntiva della mancanza della possibilità di stimarne preventivamente il fondamento e la probabilità di successo. Egli cioè dovrebbe proporre un'impugnazione - il cui fondamento gli è a quel momento ignoto - al solo fine di non incorrere nella decadenza, salvo poi abbandonarla qualora la documentazione acquisita agli atti del processo dimostri la legittimità dell'operato dell'Amministrazione; e l'impossibilità pratica di una pronuncia favorevole gli impedirebbe, anche in questo caso, la rifusione delle spese affrontate.”
2.1.2. Nel caso concreto manca, in capo al Condominio, la piena ed effettiva conoscenza dell’esistenza del provvedimento concessorio.
Non vi è dubbio che il Micari abbia prospettato, in diverse occasioni, di aver ottenuto il rilascio di una concessione edilizia per il recupero del sottotetto.
Il punto fondamentale è che egli, pur potendolo fare, non ha mai fornito gli estremi di tale concessione (tale da rendere così plausibile la sua affermazione), né ha mai iniziato materialmente i lavori edili di recupero, sicchè le sue esternazioni in ordine alle sue intenzioni di dare inizio al suddetto recupero non possono essere considerate alla stregua del calcolo del dies a quo per la decorrenza del termine di impugnazione.
2.1.3. Entrando nello specifico, sicuramente non vale la dichiarazione nell’assemblea condominiale dell’11 dicembre 2007 (doc. 10 prod. Micari) , nel corso della quale il Micari ha comunicato l’intenzione di dare inizio ai lavori di recupero a fini abitativi del sottotetto “ in virtù della concessione edilizia rilasciata dal Comune di Agrigento”.
In tale occasione, non sono stati forniti gli estremi della concessione né alcun altro elemento idoneo a far comprendere appieno non solo il contenuto del provvedimento, ma finanche la sua stessa concreta esistenza, sicchè è assolutamente impensabile che il Condominio fosse nella situazione di dover impugnare un simulacro di provvedimento dai contorni pressoché evanescenti.
2.1.4. Neppure può considerarsi acquisita tale conoscenza a seguito della consegna all’Amministratore, il 7 gennaio 2008, della copia della pianta di progetto e della pianta di copertura. Infatti, dal tenore della missiva del 28 gennaio 2008 a firma dell’Amministratore (doc. 11 prod. Micari), alla quale i controinteressati attribuiscono grande importanza in ordine alla effettività circa la conoscenza dell’esistenza di una concessione edilizia, si deduce esattamente l’opposto: l’Amministratore dichiara che la documentazione è “incompleta”, e chiede esplicitamente l’invio della “documentazione completa di tutte le autorizzazioni da parte degli uffici competenti, nonché la documentazione completa dell’intero progetto correlata da una relazione tecnica”, per arrivare a un possibile accordo tra le parti.
In sostanza, non solo si capisce che il Condominio, a quella data, ignorava l’esistenza di una concessione già emessa, ma anche che puntava ad un accordo sui contenuti del progetto, evidentemente da trovarsi prima che il Micari presentasse al Comune qualsivoglia domanda per l’ottenimento di un titolo abilitativo.
Inoltre, la richiesta di integrazione documentale ben fa comprendere come la semplice presentazione di due piantine (non accompagnate da relazione tecnica né da altro) non potesse integrare in alcun modo la piena ed effettiva conoscenza della portata lesiva dell’attività asseritamente in itinere.
2.1.5. Neppure può considerarsi rivelatoria di alcunché la missiva del 28 gennaio 2008 a firma del Micari (doc. 12 prod. Micari), nella quale egli parla di “ concessione edilizia già rilasciata dal Comune di Agrigento”.
Valgono, infatti, le stesse considerazioni fatte in merito alle dichiarazioni rese in assemblea condominiale, unitamente al rilievo che le dichiarazioni rese dai singoli hanno certamente valore confessorio (e quindi probatorio) nei confronti di chi le rende, ma non possono certo espletare tale effetto nei confronti di terzi in mancanza di altri riscontri, risolvendosi, in caso contrario, in una pura millanteria.
Resta il fatto che, alla luce della più volte paventata (e mai dimostrata) esistenza della concessione edilizia, il Condominio si è diligentemente attivato nelle forme di legge, depositando un’istanza di accesso agli atti il 19 febbraio 2008, al fine di appurare con certezza l’esistenza e il contenuto della concessione vantata dal Micari.
In ciò, resta confermata la natura dell’istituto in questione, che è stato introdotto dalla legge con la finalità, tra le tante, di precostituire una data certa di conoscenza degli atti del procedimento in favore dei soggetti non destinatari dei provvedimenti amministrativi ma comunque direttamente lesi da questi (i titoli abilitativi sono il caso emblematico), che non avrebbero altro modo per avere contezza dell’attività amministrativa qualora, come nel caso di specie, la parte pubblica abbia ritenuto – a torto o a ragione – di non coinvolgerli nel procedimento.
2.1.6. Infine, nessun peso può darsi alla circostanza che, a seguito della richiesta di accesso agli atti di cui sopra, il Comune abbia autorizzato l’accesso già il 20 febbraio 2008, come da nota in calce all’istanza (doc. 13 prod. Micari).
Tale autorizzazione, che, a detta dei controinteressati, avrebbe fatto decorrere il termine di impugnazione dal 20 febbraio 2008, non è mai stata oggetto di comunicazione al Condominio, che risulta invece averla appresa (unitamente al ritiro di copia della documentazione chiesta) solo l’8 aprile 2008, come da nota “ per ricevuta” in pari data, a firma dell’Amministratore sig. Paolillo.
D’altra parte, né la legge 241/90 né il d.P.R. 184/2006 (regolamento per l’accesso agli atti) prevedono un termine massimo per il ritiro della documentazione, sicchè è del tutto regolare che il Condominio si sia premurato di farlo dopo neanche due mesi dalla presentazione dell’istanza e comunque decorsi diciannove giorni dalla scadenza del termine mensile imposto per legge all’Amministrazione (20 marzo 2008), in concomitanza con la notifica, l’8 aprile 2008, dell’atto di citazione proposto dal Micari contro i condomini, per l’accertamento della proprietà esclusiva del lastrico solare del palazzo (doc. 14 prod. Micari).
Infatti, la conoscenza di una situazione potenzialmente lesiva non obbliga il titolare dell'interesse legittimo oppositivo alla realizzazione di una trasformazione del territorio ad attivarsi immediatamente nelle sedi giurisdizionali; egli è solo tenuto ad attivare senza indugio gli strumenti per acquisire piena conoscenza dell'operato dell'Amministrazione. Una volto assolto quest'onere, spetta all'Amministrazione fornirgli tempestivamente la documentazione necessaria, dalla cui consegna decorre il termine decadenziale per l'impugnazione (ex multis, Cons. St., sez. VI, 16 settembre 2011 n. 5170).
2.1.7. Il collegio manifesta, infine, seri dubbi circa la fondatezza dell’eccezione in esame anche alla luce della stessa condotta del sig. Micari, il quale ha processualmente (e legittimamente) insistito sulle sue prospettazioni trascurando tuttavia di considerare che egli, in almeno tre occasioni ufficiali (assemblea dell’11 dicembre 2007, incontro con l’Amministratore del 7 gennaio 2008 per consegna dei documenti e missiva del 28 gennaio 2008), pur avendo già in precedenza ottenuto la concessione edilizia il 26 novembre 2007, ha deliberatamente omesso di comunicarne gli estremi.
Tale condotta, tecnicamente inspiegabile (posto che lo stesso Micari aveva dichiarato di voler addivenire ad un accordo col il Condominio), è giustificabile, ad avviso del collegio, solo nell’ottica di voler tenere all’oscuro la controparte dei dati precisi del provvedimento (pur paventandone genericamente l’esistenza), al fine di ritardarne il più possibile l’effettiva conoscenza, l’eventuale accesso agli atti e, quindi, la tempestiva impugnazione.
Solo così è spiegabile l’omissione reiterata della comunicazione formale dell’esistenza di un titolo abilitativo già emesso, laddove invece la condotta materiale posta in essere sembrava quella tipica di un soggetto che, non ancora in possesso del provvedimento (pur se già richiesto), cerca un accordo con il suo interlocutore.
Questo spiegherebbe anche la strenua riproposizione, in tutti gli atti processuali, degli argomenti a sostegno dell’eccezione di tardività.
Se tale è stato l’intento della parte, e di questo il collegio non può chiaramente averne certezza alcuna, essosi è tuttavia scontrato con gli elementi di fatto e di diritto sopra debitamente illustrati, e soprattutto con la legittima tutela delle posizioni soggettive dei terzi, il cui accesso alla giustizia deve necessariamente conseguire ad una valutazione serena e consapevole della situazione giuridica e fattuale esistente.
2.2. Più semplice è la soluzione dell’eccezione relativa al difetto di legittimazione ad agire del Condominio, che, a parere dei controinteressati, non sarebbe proprietario del tetto e non vanterebbe diritto alcuno sul lastrico solare, acquistato da parte dott. Micari dall’originario proprietario Morgante.
La giurisprudenza amministrativa ha costantemente sostenuto che il condominio (in persona del suo amministratore, investito di apposita delibera approvata con il quorum richiesto dall'art. 1136 c.c.) possiede la legittimazione e l'interesse ad agire per l'impugnazione, per difformità dalle prescrizioni urbanistico-edilizie, della concessione assentita a terzi (tale principio riguarda, normalmente, la costruzione di stabili sul fondo confinante e, quindi, vale a maggior ragione per costruzioni interne allo stabile comune).
Ciò avviene sia perchè sussiste in capo al condominio uno stabile collegamento con la zona (cd. vicinitas), e quindi, nel caso di specie, con la sua stessa struttura, sia (anche senza che venga lamentato un danno specifico) in ragione del pregiudizio che è insito nella violazione edilizia a danno di tutti i membri della collettività e consistente nel sacrificio derivante dall'aggravio connesso alla presenza, nel caso di concreto, di un ulteriore ottavo piano (cfr. Cons. St., V, 15 febbraio 2010 n. 809).
La finalità di assicurare e garantire l'uso e la conservazione delle cose comuni, insita nella creazione del condominio di un edificio come centro di imputazione d'interessi, giustifica la titolarità in capo al medesimo dell'azione di annullamento nei confronti dell'illegittima esplicazione dello ius aedificandi anche se ad opera di un condòmino, poiché le azioni promosse a difesa dei diritti e degli interessi legittimi dei condomini esplicano efficacia sull'intero raggruppamento degli occupanti dell'edificio e rappresentano una modalità della realizzazione dell'interesse comune (arg. Tar Brescia, 6 maggio 2005, n. 410; Cass. civ., III, 20 febbraio 2009, n. 4245).
Il Condominio Alfa, pertanto, aveva dunque una piena legittimazione ad adire questo Tribunale.
Tali considerazioni in diritto sono rafforzate, come correttamente evidenziato dalla difesa del ricorrente, dalla recente emissione della sentenza del Tribunale civile di Agrigento, del 19 dicembre 2011 n. 1293, attestante l’esistenza di una servitù di passaggio e uso del sottotetto da parte dei condòmini anche per l’allocazione dei serbatoi di riserva idrica.
È pertanto evidente che l’esistenza riconosciuta di un diritto reale sul sottotetto in favore del singoli condòmini, ampiamente limitativo delle prerogative spettanti al proprietario dello stesso anche in ordine al contenuto della concessione edilizia (provvedimento che, a sommesso parere del collegio, andrebbe revisionato dal Comune alla luce di tale nuova situazione di diritto), legittima il Condominio alla proposizione dell’azione giudiziaria oggetto del presente giudizio.
3. Nel merito, il ricorso va accolto.
4. Il collegio accoglie il primo motivo anche se solo in relazione ad una parte delle prospettazioni del ricorrente, che, come dettagliatamente illustrato nella parte in fatto di questa sentenza, ha sostenuto la violazione dell’art. 18 della l..r 4/2003 (che prevede il recupero a fini abitativi dei sottotetti relativi a edifici esistenti e regolarmente realizzati alla data del 30.11.2005) in quanto l’edificio non risulterebbe “ regolarmente realizzato “ per tre ordini di motivi: a) le parti di edificio realizzate abusivamente (quindi, due appartamenti su tre del settimo piano, nonché lo stesso tetto), pur se successivamente oggetto di sanatoria edilizia, non possono considerarsi regolarmente realizzate alla luce dell’interpretazione data dall’Assessorato regionale Territorio e Ambiente in data 12 ottobre 2004, che ha restrittivamente ritenuto la disposizione in questione inapplicabile agli edifici realizzati con concessione in sanatoria; b) il terzo appartamento del settimo piano, appartenente alla ditta Parello, anch’esso abusivamente costruito, non ha mai ottenuto la sanatoria edilizia; c) la concessione in sanatoria del tetto, ottenuta da Micari, è stata rilasciata nel 2006, quindi oltre il termine di legge per il recupero dei sottotetti (relativo ad edifici esistenti al 30 novembre 2005).
4.1. A parere del collegio non è condivisibile la prospettazione sub a).
Il comma 1 dell’art. 18 della l.r. 4/2003 ha previsto che è possibile “il recupero ai fini abitativi dei sottotetti, delle pertinenze, dei locali accessori e dei seminterrati degli edifici esistenti e regolarmente realizzati alla data di approvazione della presente legge, con l'obiettivo di contenere il consumo di nuovo territorio e di favorire la messa in opera di interventi tecnologici per il contenimento dei consumi energetici.”
La ratio della norma è dunque quella di consentire il recupero di volumetria in presenza di costruzioni regolari (quindi, non abusive) realizzate alla data di entrata in vigore della legge, siano esse state edificate dietro titolo edilizio ordinario, oppure in sanatoria, per intervenuto condono.
Anche se la legge nulla chiarisce in merito, il collegio non ritiene che l’espressione “regolarmente realizzati” possa riguardare solamente gli edifici regolari ab origine, in quanto, come chiarito dal Tar Catania, sez. I, con sentenza del 28 aprile 2009 n. 797, la cui motivazione si condivide integralmente, “l'effetto giuridico del condono è quello di sanare l'edificazione abusiva, rendendola conforme, a tutti gli effetti, alle regole dell'Ordinamento e non è possibile introdurre, nel silenzio del legislatore, una sorta di terza categoria di fabbricati da considerarsi come un genus di edifici "quasi-regolari", ossia regolari ad alcuni effetti e non ad altri: in altri termini, nella legislazione edilizia sussistono solamente abitazioni "regolari" (ab origine o per sanatoria) o "irregolari" cioè in contrasto con gli strumenti urbanistici ed insanabili, con la conseguenza che per queste ultime non è possibile alcun tipo di attività di utilizzazione legale, neppure, ovviamente, il recupero degli spazi a pertinenza o dei sottotetti.”
Quindi, l'art. 18 della l.r. 4/2003, va interpretato nel senso che il recupero degli spazi a fini abitativi non è possibile negli immobili abusivi, mentre, alle condizioni e nei limiti ivi disciplinati, può essere autorizzato in tutti gli altri.
4.2. Quanto sopra esposto rende, quindi, condivisibili le censure del Condominio in ordine agli altri due profili sopra evidenziati.
Infatti, se il recupero del sottotetto non è possibile qualora l’edificio sia anche in parte abusivo, ne consegue che, nel caso di specie, tale recupero è chiaramente precluso dall’esistenza di una parte di edificio non ancora sanato.
Si tratta, come evidenziato dalla difesa del ricorrente, dell’appartamento sito al settimo piano, di proprietà del sig. Parello, che, alla data di emissione della concessione edilizia (e, per quanto dimostrato dai documenti prodotti, anche alla data di decisione del presente ricorso), non è stato ancora oggetto di concessione in sanatoria.
L’illegittimità della concessione rilasciata al Micari, pertanto, è palese, posto che l’abusività edilizia (e quindi la non regolarità dell’edificazione) riguarda non un appartamento qualsiasi del palazzo, ma proprio uno degli appartamenti sui quali insiste il sottotetto oggetto di concessione edilizia, che quindi risulta costruito al di sopra di un manufatto che, tecnicamente e giuridicamente, non dovrebbe esistere.
4.2.1. In tale ottica risulta fondata anche la doglianza relativa alla mancata regolarizzazione del tetto dell’edificio entro il termine ultimo del 30 novembre 2005.
La normativa regionale sopra citata è infatti chiarissima nello stabilire che gli edifici i cui sottotetti possono essere recuperati devono esistere ed essere regolarmente realizzati alla data di approvazione della legge (termine successivamente prorogato al 30 novembre 2005, restando irrilevanti le successive proroghe dello stesso, perché stabilite con leggi regionali emanate successivamente al rilascio della concessione in sanatoria del tetto).
A questa data, il tetto dell’edificio (assentito con concessione 1086/1987, ma successivamente realizzato in maniera difforme, e quindi abusiva, dal Condominio stesso) non era certamente stato sanato, essendo intervenuta la concessione in sanatoria (richiesta dal Micari) solamente il 14 novembre del 2006, quindi ben oltre la data ultima per il completamento e la realizzazione degli edifici i cui sottotetti fossero recuperabili.
Pertanto, al 30 novembre 2005 il tetto (posto a copertura del sottotetto) era abusivo, e non poteva rientrare in nessun modo nelle ipotesi di legge, al punto che stupisce come il Comune abbia potuto assentire alla richiesta presentata dal Micari.
4.2.2. Ovviamente, non può essere condivisa la tesi di quest’ultimo, in ordine alla tempestività della richiesta di concessione in sanatoria perché presentata il 27 luglio 2004 (quindi, anteriormente alla scadenza del suindicato termine).
In primo luogo, la legge è chiarissima nel consentire il recupero dei sottotetti relativi ad edifici esistenti e regolarmente “realizzati” alla data di approvazione della legge (poi prorogata). Pertanto, agli effetti di legge, non conta la data di presentazione della domanda di sanatoria, ma la materiale ed effettiva realizzazione (intesa come conclusione) dell’edificio su cui insiste il sottotetto.
In secondo luogo, la concessione in sanatoria rimuove il carattere abusivo delle opere solamente con effetto ex nunc.
Sul punto vale la regola generale della irretroattività degli atti amministrativi in mancanza di un’espressa contraria disposizione di legge: infatti, a differenza dei provvedimenti in sanatoria degli atti amministrativi illegittimi, che sono retroattivi in quanto mirano a riparare un provvedimento illegittimo della pubblica amministrazione, la concessione in sanatoria incide su un comportamento antigiuridico degli amministrati, e, pertanto, non può ritenersi che essa abbia mera efficacia dichiarativa, retroagendo a sanare ciò che, ab origine, era sicuramente illegittimo.
Ed infatti, tale efficacia ex nunc è compatibile con la risarcibilità dei danni eventualmente cagionati a terzi durante il tempo in cui è durata l’illegittimità (i cui diritti sono sempre fatti salvi, Cass. civ., sez. II, 18 gennaio 2008 n. 992).
5. E’ fondato anche il secondo motivo, con il quale il Condominio lamenta carenze motivazionali ed istruttorie del provvedimento concessorio emesso a favore del Micari, prospettando che l’Amministrazione comunale, dopo aver richiesto apposita documentazione integrativa di quella depositata con la richiesta di sanatoria e, specificamente, il verbale dell’assemblea condominiale dal quale si evinca la volontà dei condòmini di asseverare i lavori in progetto, si sia accontentato della dichiarazione del Micari circa la proprietà esclusiva del sottotetto, con conseguente irrilevanza della produzione documentale richiesta.
In effetti, dalla nota a firma dell’odierno controinteressato del 1 giugno 2006 (doc. 9 prod. Condominio), si evince che a detta richiesta del Comune, datata 26 marzo 2007 a firma dell’Arch. Pinnisi, veniva risposto che il sottotetto era di proprietà esclusiva del dott. Micari e che, pertanto, nessuna rilevanza poteva avere l’asseverazione dei lavori da parte dell’assemblea condomniale.
A fronte di queste deduzioni, il Comune non aveva perseverato nella richiesta di integrazione.
Orbene, a parere del collegio, il vizio motivazionale e soprattutto istruttorio dell’Amministrazione, nell’emettere il provvedimento concessorio prescindendo dall’acquisizione del consenso del Condominio, non risiede nella necessità di tale consenso, bensì nella circostanza che il Comune abbia chiuso l’istruttoria sul punto accontentandosi della semplice spiegazione della parte, senza coinvolgere nel contraddittorio procedimentale il Condominio e, soprattutto, senza tener conto di altre risultanze documentali dalle quali si sarebbe potuto dedurre l’interesse oppositivo del Condominio rispetto all’emanando provvedimento. In particolare, il collegio fa riferimento soprattutto al fatto che l’originaria licenza edilizia del tetto era stata richiesta ed ottenuta, nel 1987, dal Condominio, non dal proprietario del lastrico (doc. 6 prod. Condominio).
Questo fatto, da solo, avrebbe dovuto imporre all’ufficio comunale preposto al rilascio della concessione del sottotetto un’attenta istruttoria in ordine alla procedura in esame.
Tale istruttoria, pertanto, se correttamente svolta - anche eventualmente mediante il coinvolgimento del Condominio - avrebbe altresì portato a conoscenza del Comune l’esistenza di un provvedimento possessorio emesso in favore del Condominio in data 26 luglio 2007 (doc. 12 prod. Condominio), avente ad oggetto i serbatoi di acqua posti proprio sul lastrico solare, la cui presenza era di per sé sufficiente a far dubitare circa la veridicità delle affermazioni del Micari in ordine all’esclusività della proprietà del sottotetto, e questo a prescindere dall’accertamento circa i diritti di uso e passaggio riconosciuti ai condòmini solo a fine 2011 con la sentenza del Tribunale di Agrigento n. 1293/11.
La fondatezza del motivo prospettato risiede dunque nell’acquiescenza che il Comune ha prestato alla dichiarazione del Micari, in ordine ad un presupposto di fatto (necessario assenso del Condominio all’esecuzione dei lavori di recupero del sottotetto) che l’ente pubblico medesimo aveva ritenuto di dover acquisire.
Il collegio, infatti, non entra nel merito della fondatezza di detta richiesta del Comune, posto che questa comporta valutazioni a carattere civilistico, non pertinenti a questo giudizio, nonché la conoscenza del regolamento condominiale, bensì censura, come fatto dai ricorrenti, la carenza dell’istruttoria effettuata, in ragione delle segnalate omissioni e dell’esistenza di circostanze di fatto che, se conosciute, avrebbero potuto orientare diversamente la decisione finale del soggetto pubblico.
6. Risulta fondato anche il terzo motivo, nel quale si censura la mancata allegazione della perizia giurata di cui al comma 9 dell’art. 18 della l.r. 4/2003.
Detta disposizione stabilisce, infatti, che “la realizzazione delle opere è altresì subordinata al versamento alla Regione di una somma pari al 20 per cento del valore dei locali oggetto di recupero desumibile dal conseguente incremento della relativa rendita catastale che deve risultare dalla perizia giurata allegata alla denuncia di attività o presentata ai sensi dell'articolo 2, comma 7, della legge regionale 31 maggio 1994, n. 17, o deve essere presentata dal richiedente all'atto del rilascio della concessione edilizia da parte del responsabile del procedimento dell'ufficio tecnico comunale.”
La disposizione, che subordina espressamente il rilascio della concessione al pagamento di una particolare specie di oneri concessori, non ammette equipollenti: ne consegue che l’incremento della rendita catastale dei locali oggetto di recupero, che costituisce la base di calcolo del contributo da versare alla Regione, non può che essere dichiarato nelle particolari forme che la legge ha stabilito al fine di evitare raggiri fin troppo semplici. In quest’ottica la perizia giurata è chiaramente lo strumento per far assumere al progettista dell’opera la responsabilità circa le dichiarazioni effettuate, esponendolo alle relative conseguenze in caso di dichiarazioni mendaci.
Omettendo di produrre detta perizia, il Micari, ed il suo progettista, hanno chiaramente violato la legge, e tale circostanza rende l’emessa concessione irrimediabilmente viziata.
7. I restanti motivi possono restare assorbiti nelle motivazioni sopra esposte, trattandosi di censure di tipo formale, il cui accoglimento o rigetto non inficia la sostanza delle valutazioni del collegio in ordine alla palese illegittimità della concessione impugnata.
8. Alla luce della soccombenza, le spese processuali sono poste a carico dei contro interessati.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Seconda) accoglie il ricorso come in epigrafe proposto, e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.
Condanna Micari Francesco e Spoto Laura al pagamento della spese processuali che liquida in complessivi euro 2000,00 (duemila/00), oltre contributo unificato, IVA e CPA.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 24 aprile 2012 con l'intervento dei Signori Magistrati:
Carlo Modica de Mohac, Presidente FF
Roberto Valenti, Primo Referendario
Maria Barbara Cavallo, Referendario, Estensore



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