a cura del Dott. Francesco Barchielli



T.A.R. Campania Napoli, Sezione II, 4 luglio 2012


L’onere della prova circa l’ultimazione dei lavori entro la data utile per l’ottenimento del condono edilizio spetta al richiedente

SENTENZA N. 3200

L’onere della prova circa l’ultimazione dei lavori entro la data utile per l’ottenimento del condono edilizio spetta al richiedente e le dichiarazioni sostitutive di atto notorio non sono sufficienti a tal fine – essendo necessari ulteriori riscontri documentali anche indiziari – e possono essere smentite da contrarie circostanze attestanti l’effettivo stato dei luoghi alla data di riferimento (cfr. Consiglio di Stato, Sezione V, 1 dicembre 1999 n.2034 e 14 marzo 2007 n.1249; T.A.R. Campania, Sezione II, 28 aprile 2008 n.2591; VII, 24 luglio 2008 n.9347; T.A.R. Lazio, Sezione II, 3 marzo 2006, n.1645). Nel caso di specie, l’ulteriore documentazione esibita dagli instanti (copia contratto di appalto del 3.6.2002 e fatture del 2002) non è idonea, con tutta evidenza, a smentire le contrarie risultanze raggiunte dal verificatore, che dimostrano incontrovertibilmente l’assenza del manufatto alla data di riferimento.

FATTO

Con atto notificato il 17 dicembre 2008 e depositato il 15 gennaio 2009, il sig. Francesco Di Maro ha premesso di essere comproprietario di un suolo sito in Marano di Napoli, alla via Antica Consolare Campana n.64, sul quale insiste un fabbricato di due piani fuori terra adibito a civile abitazione, distinto in catasto al foglio n.1, particella 140, e ricadente in zona E/3 agricola semplice del vigente P.R.G.. Egli ha esposto di aver presentato, in relazione ad un appartamento ubicato al piano terra e ad altro appartamento al piano primo, in data 9 dicembre 2004, due domande di condono edilizio (con prot. n.31755/04 e n.31756/04). Tuttavia, con atto prot. n. n.3483 del 17.10.2008, il dirigente dell’Area tecnica del Comune di Marano di Napoli, dopo aver comunicato, ai sensi dell’art.10 bis della legge n.241/1990, i motivi ostativi all’accoglimento della sanatoria, ha definitivamente respinto le due istanze, sull’asserito presupposto della mancata ultimazione delle opere alla data del 31 marzo 2003, ai sensi dell’art.32, comma 25, del d.l. n.269 del 30 settembre 2003, convertito in l. n.326 del 2003.
A sostegno della richiesta giudiziale di annullamento dell’atto di diniego, il ricorrente ha dedotto i seguenti motivi:
1) violazione dell’art.32 della L. n.326/2003, degli artt.31 e ss. della L. n.47/1985 e dell’art.97 Cost. – eccesso di potere per difetto di istruttoria, erroneità dei presupposti ed illogicità – ove assume di aver soddisfatto l’onere probatorio a suo carico, mediante l’esibizione di dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà circa l’esecuzione delle opere entro il limite temporale stabilito dal legislatore;
2) violazione dell’art.32 della L. n.326/2003, dell’art.3 della L n.241/1990 e dell’art.24 Cost. – eccesso di potere per falsità dei presupposti, difetto di istruttoria e di motivazione – in quanto nel provvedimento non risulterebbero congruamente esplicitate le ragioni ostative alla richiesta di sanatoria edilizia;
3) ulteriore violazione dell’art.32 della L. n.326/2003 – eccesso di potere per falsità dei presupposti e difetto di istruttoria – per l’omessa acquisizione del parere della Commissione edilizia;
4) violazione dell’art.10-bis della L n.241/1990 e dell’art.143 c.p.c. – violazione del giusto procedimento – eccesso di potere per falsità dei presupposti ed ingiustizia manifesta – per la mancata notifica del cd. preavviso di rigetto;
5) ulteriore violazione dell’art.32 della L. n.326/2003 e dell’art.3 Cost. – eccesso di potere per disparità di trattamento e difetto di istruttoria – stante la presenza di molteplici fabbricati siti nel medesimo ambito territoriale, che hanno fruito del beneficio di legge.
Con motivi aggiunti l’instante ha successivamente esteso l’oggetto del giudizio all’ingiunzione di demolizione n.1 del 22.4.2009 ed al provvedimento di acquisizione gratuita al patrimonio comunale n.19 del 7.10.2009 delle opere abusive in questione.
Il secondo ricorso in epigrafe R.G. n.244 del 2009 è stato azionato dal sig. Carmine Granata, anch’egli dichiaratosi comproprietario dell’immobile, avverso il provvedimento n.3484 del 17.10.2008, di contenuto analogo al precedente, recante diniego di altre due domande di condono edilizio (prot. n.31761/04 e n.31762/04) avanzate per le restanti due unità abitative poste nel medesimo fabbricato, sito alla via Antica Consolare Campana del Comune di Marano. La domanda giudiziale, anch’essa integrata con motivi aggiunti, è stata affidata alle stesse doglianze formulate con l’altro ricorso R.G. n.231/2009.
In entrambe le cause, si è costituita in resistenza l’intimata amministrazione comunale, che ha concluso con richiesta di reiezione dei ricorsi per l’infondatezza delle censure sollevate.
Alla camera di consiglio del 17 dicembre 2009 la Sezione ha respinto le domande cautelari proposte in via incidentale con ambedue i gravami.
Con memorie depositate il 4 ottobre 2011, i ricorrenti hanno ulteriormente contestato l’opposta ragione ostativa al rilascio della sanatoria, esibendo documenti (copia contratto di appalto del 3.6.2002 e fatture del 2002) e rilevando l’inidoneità della foto aerea prodotta dal Comune di Marano a provare quanto asserito sia con riferimento alla data (essendo riportata a matita quella generica del “maggio 2003”) sia riguardo ai luoghi (essendo indicata la cartografia 70.98), senza dimostrazione della corrispondenza con la particella catastale interessata dall’intervento (foglio n.1, part.140).
Al fine di stabilire con certezza la data ed i riferimenti catastali del rilievo aerofotogrammetrico in questione, con ordinanze collegiali n.5587 e n.5588 del 2011, la Sezione ha disposto lo svolgimento di una verificazione, ai sensi dell'art. 66 cod. proc. amm., a mezzo di tecnico nominato dal dirigente della Direzione Urbanistica della Provincia di Napoli. L’ausiliario designato ha depositato la relazione conclusiva, corredata da documenti, in data 12 marzo 2012.
Le parti hanno presentato memorie difensive insistendo nelle rispettive richieste.
Alla pubblica udienza del 7 giugno 2012, le cause sono state chiamate e, quindi, sentiti i difensori presenti, come da verbale, trattenute per la decisione.

DIRITTO

1. In via preliminare, il Collegio ritiene di dover disporre, ai sensi dell’art.70 c.p.a., la riunione dei due ricorsi in epigrafe R.G. n.231 e n.244 del 2009, stante la stretta connessione oggettiva e soggettiva che ne consiglia la decisione con un’unica sentenza. Con gli atti introduttivi delle due cause, infatti, il sig. Francesco Di Maro ed il sig. Carmine Granata hanno impugnato i provvedimenti (emessi il 17.10.2008) con cui il Comune di Marano di Napoli ha denegato le istanze di condono edilizio da loro presentate con riferimento allo stesso fabbricato (composto da due piani fuori terra ed articolato complessivamente in quattro unità abitative), evidenziando che le opere non sarebbero state ultimate entro il termine del 31 marzo 2003. Con due serie di motivi aggiunti, di identico contenuto, gli instanti hanno poi esteso l’oggetto del giudizio agli atti coi quali l’amministrazione comunale ha sanzionato l’abusiva attività edilizia (ingiunzione di demolizione n.1 del 22.4.2009 ed ordinanza di acquisizione gratuita al patrimonio comunale n.19 del 7.10.2009).
2. Le domande sono infondate.
2.1. In primo luogo, non merita accoglimento la censura con cui si lamenta un presunto difetto di motivazione dei provvedimenti di rigetto delle suindicate istanze di condono, atteso che, come si è anticipato, la ragione ostativa è chiaramente individuata nella mancata realizzazione delle opere alla data ultima per fruire del beneficio, vale a dire il 31 marzo 2003, ai sensi dell’art.32, comma 25, della L. n.326 del 2003.
2.2. Può passarsi, dunque, al motivo – anch’esso duplicato in entrambi i ricorsi – con cui gli interessati contestano l’erroneità dei presupposti ed il difetto di istruttoria delle determinazioni sfavorevoli, assumendo di aver soddisfatto l’onere probatorio a loro carico, mediante l’esibizione di dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà circa l’esecuzione delle opere entro il limite temporale stabilito dal legislatore. Al riguardo deve rilevarsi che, a seguito del deposito, da parte dell’amministrazione resistente, di una aerofotogrammetria del 2003, ove non è presente l’immobile in questione, con successiva memoria i ricorrenti hanno obiettato circa l’idoneità della foto aerea a provare quanto asserito dalla difesa del Comune sia con riferimento alla data, essendo riportata a matita quella generica del “maggio 2003”, sia riguardo con riguardo ai luoghi, essendo indicata la cartografia 70.98 senza dimostrazione della corrispondenza con la particella catastale interessata dall’intervento (foglio n.1, part.140).
Come si è accennato nella premessa in fatto, sul punto controverso si è focalizzata la verificazione disposta dalla Sezione, effettuata da tecnico incaricato dalla Direzione Urbanistica della Provincia di Napoli, le cui conclusioni (compendiate nella relazione depositata il 12.3.2012), che confermano la correttezza dell’operato dell’amministrazione, sono condivise dal Collegio e devono intendersi integralmente recepite nella presente decisione. Invero, l’ulteriore documentazione rinvenuta dall’ausiliario designato presso la Direzione Sistema informativo territoriale della stessa Provincia (stralcio immagine satellitare del 18.2.2003, ortofoto del 24.8.2004, cartografie tecniche del 1998 e del 2004), esaminata anche sovrapponendola con quella acquisita presso l’Agenzia del Territorio di Napoli (visura, anche storica, dell’immobile e stralcio planimetrico catastale), sgombera ogni dubbio sulla validità del rilievo aerofotogrammetrico esibito in giudizio dal Comune di Marano, in quanto sull’area in questione non risulta alcun manufatto edilizio né alla data del 18.2.2003 né a quella del 12.5.2003 (essendo attestata la presenza del fabbricato solo nei rilievi del 24.8.2004).
Tanto premesso in punto di fatto, va richiamato il pacifico orientamento giurisprudenziale in base al quale l’onere della prova circa l’ultimazione dei lavori entro la data utile per l’ottenimento del condono edilizio spetta al richiedente e le dichiarazioni sostitutive di atto notorio non sono sufficienti a tal fine – essendo necessari ulteriori riscontri documentali anche indiziari – e possono essere smentite da contrarie circostanze attestanti l’effettivo stato dei luoghi alla data di riferimento (cfr. Consiglio di Stato, Sezione V, 1 dicembre 1999 n.2034 e 14 marzo 2007 n.1249; T.A.R. Campania, Sezione II, 28 aprile 2008 n.2591; VII, 24 luglio 2008 n.9347; T.A.R. Lazio, Sezione II, 3 marzo 2006, n.1645). Nel caso di specie, l’ulteriore documentazione esibita dagli instanti (copia contratto di appalto del 3.6.2002 e fatture del 2002) non è idonea, con tutta evidenza, a smentire le contrarie risultanze raggiunte dal verificatore, che dimostrano incontrovertibilmente l’assenza del manufatto alla data di riferimento.
Può dunque concludersi sul punto nel senso che, alla stregua della normativa sul condono edilizio, le opere in questione non potevano con certezza considerarsi ultimate alla data del 31 marzo 2003, sicché legittimamente, sotto il profilo in questione, l’amministrazione ha respinto le istanze inoltrate dai ricorrenti.
2.3. Quanto al terzo motivo, ove si lamenta la mancata acquisizione del parere della Commissione edilizia, osserva il Collegio che l’acquisizione del parere del suddetto organo è necessaria solo quando il comune è tenuto a procedere a valutazioni tecniche delle opere progettate, ma non quando fa applicazione di valutazioni di natura squisitamente giuridica, come nel caso di specie (cfr., ex plurimis, T.A.R. Campania, Sezione VI, 17 dicembre 2007 n.16268; Sezione II, 12 gennaio 2009 n.53 e 15 marzo 2010 n.1448).
2.4. La successiva censura, ove si lamenta che, in tal modo, si attuerebbe un’ingiustificata disparità di trattamento rispetto ad altri casi nei quali sarebbe stata consentita l’edificazione, è inammissibile.
Invero, il vizio di disparità di trattamento – che peraltro è stato dedotto genericamente – non è configurabile in tema di rilascio dei titoli edilizi, ove viene in rilievo l’esercizio di un’attività avente natura vincolata rispetto alle prescrizioni urbanistiche vigenti (cfr. Consiglio di Stato, Sezione V, 24 agosto 2007 n.4507).
2.5. Le considerazioni che precedono consentono di respingere anche il residuo motivo con cui è dedotta la violazione dell’art.10-bis della L. n.241/1990, introdotto dalla L. n.15/2005, per l’omessa previa comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza. Il Collegio ritiene che al principio partecipativo, già cristallizzato dall'articolo 7 della legge n. 241/1990 ed ora completato con l’ulteriore guarentigia del cd. preavviso di diniego, introdotta con la novella apportata dalla legge n. 15/2005, debba essere data una lettura attenta al significato sostanziale delle garanzie all'uopo stabilite dal legislatore. In tale ottica, la valutazione della portata del summenzionato art.10-bis, quanto agli effetti in tema di patologia del provvedimento conclusivo, non va disgiunta dalla contestuale introduzione dell'articolo 21-octies, che nella prima parte del secondo comma prevede che “Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.
Deve dunque escludersi, in via generale, che la violazione formale possa sortire effetto invalidante quante volte il provvedimento finale si appalesi quale esito sostanzialmente vincolato, come nel caso di specie.
3. Procedendo oltre, vanno scrutinati i motivi aggiunti, con cui l’oggetto del giudizio è stato esteso, in entrambi i ricorsi, all’ingiunzione di demolizione delle opere abusive n.1 del 22.4.2009.
Anche tale domanda è infondata.
Oltre al vizio di invalidità derivata – che va disatteso alla stregua di tutte le considerazioni fin qui svolte – i ricorrenti lamentano il difetto di motivazione dell’ordinanza impugnata e la circostanza della sua notifica, oltre al soggetto individuato come committente, anche al proprietario.
Sul primo punto appare sufficiente richiamare il consolidato indirizzo giurisprudenziale (in termini, fra le tante, Consiglio di Stato, V Sezione, 14 ottobre 1998, n.1483, T.A.R. Campania, IV Sezione, 12 giugno 2001, n.2722; II Sezione, 23 giugno 2006, n.7154), condiviso dal Collegio, in base al quale, in relazione alla natura sostanzialmente vincolata dei provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, non si ritiene necessaria una specifica motivazione a sostegno della misura adottata. Invero, nello schema giuridico delineato dall'art.31 del D.P.R. n.380 del 2001 non vi è spazio per apprezzamenti discrezionali, atteso che l'esercizio del potere repressivo dell’abuso edilizio costituisce atto dovuto, per il quale è in re ipsa l'interesse pubblico alla sua rimozione (cfr. T.A.R. Campania, Sezione II, 23 aprile 2007 n.4229; Sezione IV, 24 settembre 2002, n. 5556; Consiglio Stato, Sezione IV, 27 aprile 2004, n. 2529). In definitiva, l’ingiunzione di demolizione può ritenersi sufficientemente motivata per effetto della stessa descrizione dell'abuso accertato, presupposto giustificativo necessario e sufficiente a fondare la spedizione della misura sanzionatoria, che nella specie è incontestato.
Va, peraltro, aggiunto che nel caso di specie, contrariamente a quanto obiettato, non risulta decorso un lungo lasso di tempo dalla realizzazione dell’abuso – che, come si è detto, non poteva di certo considerarsi ultimato al 31.3.2003 – considerato anche che l’attività repressiva non poteva essere attivata in pendenza della domanda di condono.
Si palesa destituita di fondamento anche la restante censura, atteso che, in conformità all’art.31, secondo comma, del D.P.R. n.380 del 2001, l’ordine ripristinatorio è stato correttamente ingiunto “al proprietario e al responsabile dell'abuso”.
4. Non meritano accoglimento neppure i motivi aggiunti formulati avverso il provvedimento di acquisizione gratuita al patrimonio comunale n.19 del 7.10.2009, affidati ad un ordine di censure sostanzialmente analogo alle precedenti impugnazioni.
Al riguardo vanno, pertanto, integralmente richiamate le osservazioni sopra svolte, aggiungendo che l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale delle opere abusive è atto dovuto, senza alcun contenuto discrezionale, avente natura meramente dichiarativa, subordinato unicamente all’accertamento dell’inottemperanza e del decorso del termine di legge fissato per la demolizione e il ripristino dello stato dei luoghi, che opera automaticamente con riguardo non solo all’opera abusiva ed all’area di sedime, ma anche alle pertinenze.
5. In conclusione, deve disporsi la reiezione dei due ricorsi siccome infondati.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda)
definitivamente pronunciando, previa riunione, sui due ricorsi in epigrafe, li respinge.
Condanna in solido i ricorrenti a rimborsare al Comune di Marano di Napoli le spese di giudizio, liquidate complessivamente in € 2.000,00(duemila).
Pone a carico degli stessi ricorrenti in solido le spese occorse per la verificazione, liquidate in complessivi € 2.000,00(duemila).
Il contributo unificato resta definitivamente a carico delle parti soccombenti
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del 7 giugno 2012 con l'intervento dei magistrati:
Carlo D'Alessandro, Presidente
Leonardo Pasanisi, Consigliere
Pierluigi Russo, Consigliere, Estensore


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