a cura del Dott. Francesco Barchielli



T.A.R. Campania Salerno, Sezione I, 25 luglio 2012


L’Autorità Comunale non può adottare provvedimenti sanzionatori di abusi edilizi prima di aver definito, con pronuncia espressa e motivata, il procedimento di concessione in sanatoria

SENTENZA N. 1480

L’Autorità Comunale non può adottare provvedimenti sanzionatori di abusi edilizi prima di aver definito, con pronuncia espressa e motivata, il procedimento di concessione in sanatoria, in quanto nell’eventuale sussistenza della conformità del manufatto alla disciplina urbanistica, la pronuncia positiva sarebbe “inutiliter data” e gravemente illegittima risulterebbe l’eventuale demolizione del bene. In definitiva, una volta presentata un’istanza di concessione di condono edilizio, in assenza di preventiva determinazione su quest’ultima, l’Autorità urbanistica è tenuta ad adottare il provvedimento sull’istanza medesima prima di procedere all’irrogazione delle sanzioni definitive; ciò per non correre il rischio di vanificare l’eventuale procedimento teso a restituire alla legalità l’opera non più esistente” (T. A. R. Campania Napoli, sez. VI, 20 maggio 2009 n. 2760).

FATTO

Il ricorrente – premesso d’essere proprietario di un’area alla via De Angelis alla frazione S. Marco di Castellabate, ricadente in zona B3 del vigente P. R. G., su cui insisteva un complesso immobiliare a due livelli, in parte destinato ad attività di bar – ristorante e in parte a parcheggio della limitrofa struttura turistico – ricettiva di sua proprietà – nonché premessa la ricapitolazione dei titoli edilizi che – tra la fine degli anni ’80 e gli inizi degli anni ’90 – avevano consentito l’edificazione della struttura immobiliare nella sua attuale consistenza, nonché premesso di aver condonato nel 1995 il secondo livello del citato complesso, edificato sine titulo, rappresentava che nell’aprile – settembre 2007 il Comune aveva operato un sopralluogo congiunto con la Soprintendenza BAPPSAE di Salerno ed Avellino presso la suddetta struttura, a seguito del quale il Responsabile del Servizio Urbanistica del Comune di Castellabate aveva comunicato l’avvio del procedimento per la demolizione delle opere abusivamente realizzate e per il ripristino dello stato dei luoghi, cui aveva fatto seguito l’emanazione del provvedimento impugnato, avverso il quale articolava le seguenti censure:
Violazione artt. 31 e ss. d. P. R. 380/2001; Eccesso di potere per errore sul fatto, difetto assoluto d’istruttoria e del presupposto, arbitrarietà, iniquità e sviamento: era posto in evidenza il lungo lasso temporale trascorso dall’edificazione del complesso immobiliare ed era contestata l’assenza di motivazione circa le ragioni di pubblico interesse idonee a superare il rilevante affidamento ingeneratosi nel privato;
Violazione artt. 31 e 35 l. 47/85 e 39 l. 724/94; Eccesso di potere per difetto assoluto d’istruttoria, del presupposto e di motivazione, sviamento e perplessità: era stato violato il regime di sospensione legale delle sanzioni, per la pendenza d’istanza di condono edilizio relativa al secondo piano della struttura, destinata a ristorante;
Violazione art. 21 nonies, in rel. artt. 31 e 38, l. 47/85; Violazione del principio di autotutela; Eccesso di potere difetto d’istruttoria e del presupposto, arbitrarietà e sviamento: il Comune, per quanto concerneva la demolizione del primo livello della struttura, non aveva previamente proceduto all’annullamento delle plurime autorizzazioni edilizie che ne avevano consentito, nel tempo, l’edificazione, nonché superando il limite del “termine ragionevole” prescritto dalla legge e senza tenere conto dell’affidamento del privato; quanto poi alle autorizzazioni paesistiche, che non sarebbero state trasmesse alla Soprintendenza, ovvero per le quali non sarebbero state trasmesse integrazioni (senza che il ricorrente avesse ricevuto la relativa richiesta), era citata giurisprudenza a supporto dell’illegittimità dell’ordine di demolizione, fondato sul rilievo del mancata preventiva autorizzazione della Soprintendenza, titolare piuttosto di un potere di annullamento, a seguito della ricezione degli atti da parte del Comune;
Violazione art. 38 l. 47/85; Eccesso di potere per difetto ed erroneità dei presupposti, arbitrarietà e sviamento: non sarebbe stato possibile ordinare la demolizione senza pregiudizio delle opere conformi (quelle al secondo piano, oggetto di condono);
Violazione artt. 31 e 36 l. 47/85; Violazione del giusto procedimento; Eccesso di potere per arbitrarietà e sviamento: la circostanza che i locali al piano terra, anziché interrati, fossero seminterrati, era dipesa da cause esterne e comunque era stata presentata istanza d’accertamento di conformità, ex art. 36 d. P. R. 380/01, per le opere esterne, onde ripristinare il carattere interrato dei volumi in questione.
Si costituiva il Ministero per i Beni e le Attività Culturali, depositando documentazione, tra cui la “relazione tecnica” impugnata sub b).
Il ricorrente produceva in giudizio note tecniche asseverate.
Con ordinanza, resa all’esito dell’udienza camerale del 12.06.2008, la Seconda Sezione di questo Tribunale accoglieva la domanda cautelare presentata dal ricorrente.
All’udienza pubblica del 7 giugno 2012, il ricorso era trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato.
Relativamente alle opere per le quali è stata presentata domanda di condono, non evasa dal Comune, l’ordinanza di demolizione impugnata viola il principio, pacificamente affermato in giurisprudenza, secondo il quale detta sanzione non può essere irrogata, in assenza di definizione del relativo procedimento.
Cfr. ex multis la seguente massima: “L’Autorità Comunale non può adottare provvedimenti sanzionatori di abusi edilizi prima di aver definito, con pronuncia espressa e motivata, il procedimento di concessione in sanatoria, in quanto nell’eventuale sussistenza della conformità del manufatto alla disciplina urbanistica, la pronuncia positiva sarebbe “inutiliter data” e gravemente illegittima risulterebbe l’eventuale demolizione del bene. In definitiva, una volta presentata un’istanza di concessione di condono edilizio, in assenza di preventiva determinazione su quest’ultima, l’Autorità urbanistica è tenuta ad adottare il provvedimento sull’istanza medesima prima di procedere all’irrogazione delle sanzioni definitive; ciò per non correre il rischio di vanificare l’eventuale procedimento teso a restituire alla legalità l’opera non più esistente” (T. A. R. Campania Napoli, sez. VI, 20 maggio 2009 n. 2760).
Per ciò che concerne gli ulteriori abusi contestati, la fondatezza del ricorso deriva dalla applicazione di altri due principi di marca giurisprudenziale, vale a dire quello secondo cui – prima di procedere alla demolizione – il Comune avrebbe dovuto annullare le autorizzazioni – in tesi – illegittimamente concesse, e avrebbe dovuto tenere conto del periodo risalente di edificazione delle opere indi ritenute abusive, motivando specificamente circa le ragioni d’interesse pubblico prevalenti sull’affidamento ingeneratosi nel privato.
Per un’esposizione di tali principi, si leggano le seguenti decisioni: “Rispetto al principio generale della non necessità di una particolare motivazione dell’ordine di demolizione è ammessa una deroga proprio per il caso, quale quello di specie, in cui, per il lungo lasso di tempo trascorso dalla commissione dell’abuso e il protrarsi dell’inerzia dell’Amministrazione preposta alla vigilanza, avuto riguardo all’entità e alla tipologia dell’abuso, si sia ingenerata una posizione di affidamento nel privato, ipotesi in relazione alla quale si ravvisa un onere di congrua motivazione sul pubblico interesse, evidentemente diverso da quello al ripristino della legalità, idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse privato” (T. A. R. Campania Napoli, sez. III, 4 maggio 2012, n. 2049); “Il lungo lasso di tempo trascorso dalla commissione dell’abuso può rappresentare un indice di affidamento solo ove il privato, il quale abbia correttamente e in modo compiuto reso nota la propria posizione alla P. A., venga indotto da un provvedimento della stessa a ritenere la legittimità del proprio operato, mentre ciò non si verifica quando si commette un abuso a tutta insaputa della P. A. medesima” (T. A. R. Lombardia Brescia, Sez. I, 16 gennaio 2012, n. 59).
Tale è appunto il caso verificatosi nella specie, in cui il privato ha potuto realizzare le opere oggetto dell’ordinanza di demolizione grazie ad una serie di provvedimenti di autorizzazione rilasciati dal Comune, titolare del potere di vigilanza edilizia, che hanno determinato nel medesimo privato un affidamento nella legittimità delle opere realizzate, superabile soltanto grazie ad una congrua motivazione, da parte del Responsabile del Servizio Urbanistica del Comune di Castellabate, circa il prevalente interesse pubblicistico alla rimozione delle medesime, motivazione che è risultata, invece, completamente assente.
Per ciò che concerne, infine, la dedotta illegittimità delle opere realizzate, per non essere state le stesse autorizzate dalla Soprintendenza (emergente da vari punti dalla relazione delle funzionarie di quest’ultimo ente, sulla quale s’è fondata l’ordinanza di demolizione impugnata), va richiamato l’ulteriore orientamento della giurisprudenza del T. A. R. Campania, compendiato nella massima che segue: “Il potere ex art. 7, l. 29 giugno 1939, n. 1497, di autorizzare costruzioni edilizie in zone soggette a vincolo paesistico è delegato, nella regione Campania, al sindaco (l. reg. 1 settembre 1981, n. 65, e l. 23 febbraio 1982, n. 10), che delibera previo parere espresso dalla commissione edilizia, integrata da cinque esperti in beni ambientali, storia dell’arte e discipline naturalistiche. Di conseguenza è illegittima l’ordinanza del sindaco di demolizione di un impianto di distribuzione di energia elettrica per il quale la commissione edilizia si era pronunciata favorevolmente, ordinanza motivata con la mancante preventiva autorizzazione della sovrintendenza ai beni culturali e ambientali, cui l’autorizzazione del sindaco viene trasmessa all’unico scopo di consentire al Ministro l’esercizio del potere di annullamento ex art. 82 comma 9 d. P. R. 24 luglio 1977 n. 616” (T. A. R. Campania Napoli, sez. III, 31 ottobre 1995, n. 585).
Le considerazioni che precedono sono assorbenti delle ulteriori questioni prospettate.
Sussistono peraltro, per la peculiarità della fattispecie concreta, giustificati motivi per compensare integralmente, tra le parti, le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, l’accoglie, nei sensi di cui in motivazione, e per l’effetto annulla il provvedimento di demolizione impugnato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso, in Salerno, nella camera di consiglio del giorno 7 giugno 2012, con l’intervento dei magistrati:
Antonio Onorato, Presidente
Giovanni Grasso, Consigliere
Paolo Severini, Primo Referendario, Estensore



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