a cura del Dott. Francesco Barchielli



T.A.R. Toscana, Sezione III, 23 luglio 2012


Il Comune, in alternativa alla pubblicazione dell’istanza di rinnovo della concessione demaniale marittima, ben può indire una procedura selettiva aperta, alla quale può partecipare anche il precedente concessionario

SENTENZA N. 1357

1. Il Comune, in alternativa alla pubblicazione dell’istanza di rinnovo, ben può indire una procedura selettiva aperta, alla quale può partecipare anche il precedente concessionario, essendo perfettamente in linea con i principi comunitari in tema di scelta del contraente la decisione di mettere in competizione, su un piano di parità, il precedente concessionario con gli altri potenziali concessionari (TAR Toscana, III, 30.1.2012, n. 188; idem, 11.1.2012, n. 20). L’adozione del bando di gara, pertanto, costituisce atto implicito di diniego del rinnovo, essendo l’affidamento diretto auspicato dalla deducente incompatibile con la decisione di indire una procedura selettiva preordinata alla scelta della migliore offerta. Di ciò sembra consapevole la stessa interessata, laddove impugna il bando e deduce il mancato rinnovo concessorio come autonomo vizio del bando medesimo.

2. Il Collegio osserva che non ha pregio il riferimento all’art. 31 del d.lgs. n. 79/2011, il quale non definisce le concessioni demaniali marittime, né disciplina il regime di affidamento delle stesse, ma si limita a semplificare il regime autorizzatorio della realizzazione delle strutture dedicate alla nautica da diporto, in quanto ritenute rispondenti all’interesse pubblico turistico ricreativo, il che non indica un’integrazione della tassativa elencazione legislativa delle concessioni a finalità turistico ricreativa (TAR Toscana, III, 11.1.2012, n. 22).

FATTO

La ricorrente è titolare, dalla fine degli anni ’80, di una concessione demaniale marittima riguardante uno specchio acqueo di complessivi mq. 3.720 situato all’interno del porto di Porto Ercole, avente per scopo l’installazione e il mantenimento di pontile galleggiante destinato all’ormeggio di imbarcazioni da diporto.
La concessione n. 25/2004, scaduta il 31.12.2006, è stata rinnovata dal Comune di Monte Argentario con licenza n. 17 del 20.12.2007 (avente durata quadriennale, dal 1.1.2007 al 31.12.2010 –documento n. 4 depositato in giudizio contestualmente al gravame-).
La suddetta licenza è stata annullata dal Consiglio di Stato, con sentenza n. 7239 del 30.9.2010, per mancanza di adeguata pubblicità della procedura che ha portato al rinnovo.
In data 30.9.2008 la ricorrente ha presentato istanza di rinnovo, reiterata il 28.9.2010 e il 29.9.2010.
Il Consiglio comunale, con deliberazione costituente atto d’indirizzo n. 93 del 21.12.2009, ha disposto la proroga al 31.12.2010 degli atti concessori con scadenza al 31.12.2009, fatta salva la possibilità di applicare i diversi termini stabiliti da leggi successive nel rispetto dei principi comunitari.
Il Comune ha comunicato la sussistenza di ragioni ostative all’accoglimento delle istanze di rinnovo, ex art. 10 bis della legge n. 241/1990, e con determina dirigenziale n. 15 del 28.1.2011 ha disposto il ripristino dello stato dei luoghi interessati dalla concessione scaduta, intestata alla società Approdo di Nieto s.a.s..
Contro tale provvedimento quest’ultima ha proposto al TAR Toscana ricorso n. 427/11, ottenendo l’accoglimento della domanda cautelare.
L’amministrazione ha poi indetto una gara per l’affidamento in concessione di vari lotti, tra i quali il lotto n. 10, corrispondente allo specchio acqueo oggetto della concessione demaniale marittima già intestata alla ricorrente, pubblicando il relativo bando in data 31.3.2011.
Avverso quest’ultimo provvedimento e gli atti connessi l’istante è insorta deducendo:
1) violazione e falsa applicazione dell’art. 1, comma 18, del d.l. n. 194/2009 (convertito nella legge n. 25/2010), dell’art. 16, comma 2, della L.R. n. 77/2009, dell’art. 10 della legge n. 88/2001, dell’art. 37 del codice della navigazione, della circolare del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti n. 6105/2010;
2) violazione e falsa applicazione degli artt. 36 e 37 del codice della navigazione, degli artt. 1 e 2 del d.l. n. 400/1993, dell’art. 10 della legge n. 88/2001, dell’art. 2 del d.p.r. n. 509/2007, degli artt. 8 e 18 del regolamento di esecuzione del codice di navigazione; eccesso di potere per illogicità manifesta, irrazionalità, sproporzione, violazione dei principi di correttezza e buona fede, buon andamento e giusto procedimento;
3) violazione e falsa applicazione dell’art. 37 del codice della navigazione e degli artt. 8 e 18 del relativo regolamento di esecuzione, nonché dell’art. 2 della legge n. 241/1990; eccesso di potere per difetto di istruttoria e contraddittorietà, violazione del principio del giusto procedimento, illogicità.
In pendenza del gravame, la ricorrente ha partecipato alla procedura di gara, risultando aggiudicataria in via definitiva del lotto n. 10 per effetto della determinazione n. 307/2011.
Avverso tale provvedimento e gli atti connessi la ricorrente è insorta con motivi aggiunti depositati in giudizio il 28.7.2011, deducendo, oltre alle censure dedotte col ricorso principale:
1) eccesso di potere per manifesta illogicità, palese irragionevolezza, contraddittorietà, difetto di istruttoria e violazione di legge;
2) violazione e falsa applicazione dell’art. 19 della lex specialis; elusione dell’ordinanza cautelare n. 320 del 25.3.2011.
La società istante ha infine impugnato, con il secondo atto di motivi aggiunti, la concessione demaniale marittima a lei rilasciata, in data 19.12.2011, ad esito dell’aggiudicazione, riproponendo le precedenti censure.
Si è costituito in giudizio il Comune di Monte Argentario.
All’udienza del 7 giugno 2012 la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

Con la prima parte della prima censura la ricorrente, evidenziata la propria titolarità di concessione demaniale marittima, rivendica la proroga sino al 31.12.2015 prevista dall’art. 1, comma 18, del d.l. n. 194/2009 e dall’art. 16, comma 1, della L.R. n. 77/2009.
Il motivo è infondato.
Secondo il combinato disposto dell’art. 13 della legge n. 172/2003 e dell’art. 1 del d.l. n. 400/1993, convertito nella legge n. 494/1993, le concessioni demaniali marittime a finalità turistico ricreativa hanno ad oggetto la gestione di stabilimenti balneari, gli esercizi di ristorazione e somministrazione di bevande, cibi precotti e generi di monopolio, il noleggio di imbarcazioni e natanti, la gestione di strutture ricettive ed attività ricreative e sportive, gli esercizi commerciali e i servizi di conduzione di strutture abitative.
Pertanto risulta che la concessione di cui era intestataria la ricorrente, avente ad oggetto uno specchio acqueo allo scopo di mantenere un punto di ormeggio per unità da diporto costituito da pontile galleggiante con relativa catenaria e passerella, non rientra in nessuna delle tipologie ascritte alla categoria delle concessioni a scopo turistico ricreativo, alle quali soltanto si applica la disciplina eccezionale sancita dall’art. 1, comma 18, del d.l. n. 194/2009, convertito nella legge n. 25/2010.
La stessa ricorrente afferma che “presso il pontile galleggiante vengono forniti esclusivamente servizi di ormeggio, guardiania, acqua corrente ed energia elettrica” (pagina 8 dell’atto di gravame), i quali costituisco servizi portuali e non appaiono riconducibili alle attività indicate dall’art. 1, comma 1, lettere da “a” ad “f”, del d.l. n. 400/1993, le quali soltanto, in virtù dell’art. 13 della legge n. 172/2003, identificano la finalità turistico ricreativa.
Depone in tal senso anche la durata quadriennale della concessione di cui era titolare la ricorrente, giacchè l’ordinaria durata dei titoli a finalità turistico ricreativa è di 6 anni (come risulta dal combinato disposto dell’art.13, comma 1, della legge n.172/2003 e del citato art.1, comma 2, del d.l. n.400/1993), mentre per le restanti tipologie la durata quadriennale è prevista dall’art. 8 del regolamento del codice della navigazione.
Alla luce del suddetto elenco approvato dal legislatore, non rileva la concreta vocazione turistica della zona o del porto interessato dalla concessione, ma solo la sussistenza di una delle tipologie tipizzate a livello legislativo.
Per la stessa ragione non potrebbe trovare applicazione nel caso di specie il rinnovo automatico previsto dall’art. 1, comma 2, del d.l. n. 400/1993 (come sostituito dall’art. 10 della legge n. 88/2001), riferito in via eccezionale solo alle sopra elencate concessioni a scopo turistico ricreativo (come statuito dalla norma interpretativa di cui al citato art. 13 della legge n. 172/2003).
Nemmeno potrebbe deporre a favore della ricorrente l’art. 16 della L.R. n. 77 del 23.12.2009 (nella parte sopravvissuta alla declaratoria di incostituzionalità), in quanto lo stesso, al pari della legislazione statale, ammette la proroga sino al 2015 per le sole concessioni con finalità turistico ricreativa (TAR Toscana, III, 30.1.2012, n. 188; idem, 11.1.2012, n. 22).
Inoltre, l’art. 1, comma 18, del d.l. n. 194/2009, il quale prevede in via eccezionale la proroga sino al 31.12.2015 delle concessioni (con finalità turistico-ricreative) in essere alla data della sua entrata in vigore, non potrebbe comunque avere alcun rilievo nel caso in esame.
La suddetta norma prevede la proroga per le sole concessioni in essere alla data della sua entrata in vigore; in senso analogo si pone l’art. 16, comma 1, della L.R. n. 77 del 23.12.2009.
Orbene, per effetto della pronuncia del Consiglio di Stato n. 7239/2010, la licenza n. 17 del 2007, intestata alla ricorrente, è venuta meno con effetto ex tunc, con la conseguenza che, alla data di entrata in vigore delle predetti normative, nessun rapporto concessorio intercorreva tra la ricorrente stessa e il Comune: l’ultima concessione intestata alla ricorrente resta la n. 25 del 2004 (scaduta il 31.12.2006). Ne discende che, sotto tale profilo, manca un presupposto di fatto fondamentale di applicazione della rivendicata proroga automatica (TAR Toscana, III, 30.1.2012, n. 188).
La deducente conclude la prima censura osservando che il bando di gara e la norma di salvaguardia sono stati sospesi in data 8.4.2011 con decreto presidenziale n. 1536/11 del Consiglio di Stato, sino alla camera di consiglio del 29.4.2011.
L’interesse a muovere tale doglianza è venuto meno a seguito dell’aggiudicazione, a favore della ricorrente, del lotto in questione.
Il rilievo sarebbe comunque infondato, giacchè la predetta misura cautelare scaturiva da ricorso di altra impresa per ottemperanza alla sentenza di appello n. 7239/2010, nella parte riguardante l’annullamento del rinnovo della concessione n. 18/2007, avente ad oggetto l’attuale lotto n. 11. E’ vero che con il menzionato ricorso per ottemperanza è stata chiesta anche la declaratoria di nullità del bando nella parte in cui mette a gara tutti i lotti oggetto delle precedenti concessioni demaniali in Porto Ercole e, in via cautelare, l’inibitoria di tutti gli incombenti previsti nel bando, ma è altrettanto vero che l’interesse in base al quale la Nuova Scotto ha agito per l’ottemperanza era radicato nell’annullamento giudiziale della concessione demaniale n. 18/2007, avente ad oggetto il lotto n. 11.
Ne deriva che il decreto presidenziale di accoglimento ha determinato la sospensione degli effetti della sola parte del bando riferita al suddetto lotto e che non poteva incidere sugli altri specchi acquei, essendo questi estranei al contenzioso formatosi sul rinnovo della concessione demaniale marittima intestata alla ricorrente società Nuova Scotto e risolto dalla predetta sentenza n. 7239/2010.
Pertanto non incombeva sull’amministrazione alcun obbligo di rimettere in termini ai fini della presentazione dell’offerta relativa al lotto di interesse della società Approdo Santa Barbara
Con le prime tre doglianze dedotte col secondo motivo l’esponente contesta il richiamo al codice dei contratti pubblici di cui all’art. 7 del bando, sull’assunto che il d.lgs. n. 163/2006 riguarda soltanto gli appalti di lavori, servizi e forniture, e non l’affidamento di concessioni demaniali, al quale si attaglia invece l’art. 37 del codice della navigazione; aggiunge che, ai sensi dell’art. 36 cod. nav., dell’art. 10 della legge n. 88/2001 e dell’art. 16 della L.R. n. 77/2009 la durata minima delle concessioni è di 4 o 6 anni, con conseguente illegittimità della norma di salvaguardia del regolamento urbanistico e degli artt. 2 e 4 del bando, che indicano la durata in soli 10 mesi.
I suddetti rilievi non sono condivisibili.
L’affidamento della concessione in argomento è teso alla gestione degli ormeggi e dei servizi connessi, ovvero all’esercizio dei servizi annessi alla nautica da diporto (pagine 8 e 19 dell’atto di gravame).
Ciò posto, appare corretta, alla luce dell’ampia definizione espressa dall’art. 112 del d.lgs. n. 167/2000, la qualificazione delle attività oggetto delle concessioni da aggiudicare come servizi pubblici locali, rispetto al cui esercizio l’utilizzo del demanio marittimo si pone come presupposto necessario (TAR Campania, Napoli, VII, 5/12/2008, n.21241).
Pertanto, in ordine alla scelta del concessionario di cui all’art. 37 del codice della navigazione, è ammissibile un’interpretazione comunitariamente orientata che porta all’applicazione del d.lgs. n. 163/2006.
Del resto, appare in linea con i principi comunitari in tema di scelta del contraente la decisione di porre in competizione in una gara pubblica indetta ai sensi del d.lgs. n. 163/2006, su un piano di parità, il precedente concessionario e tutti gli altri potenziali concessionari (TAR Toscana, III, 30.1.2012, n. 188): la sottoposizione del caso di specie ai principi di evidenza pubblica trova il suo presupposto nella circostanza che con la concessione di un’area demaniale marittima si fornisce un’occasione di guadagno a soggetti operanti sul mercato, tale da imporre una procedura competitiva ispirata ai principi di trasparenza e non discriminazione (Cons. Stato, VI, n. 168/2005; TAR Campania, Napoli, VII, 5.7.2008, n. 21241).
Quanto alla durata prevista nel bando, il Collegio rileva che, per regola generale, si attaglia alla tipologia di concessione in esame la scadenza massima quadriennale prevista dall’art.8 del regolamento del codice della navigazione, giacchè dal combinato disposto dell’art.13, comma 1, della legge n.172/2003 e del citato art.1, comma 2, del d.l. n.400/1993 risulta che la durata di sei anni riguarda le concessioni demaniali marittime a finalità turistico-ricreative.
Orbene, il Comune, conformemente all’intesa sottoscritta in data 31.1.2011 con la Regione Toscana e la Provincia di Grosseto ed alla norma di salvaguardia del regolamento urbanistico, ha previsto, nelle more di formazione del piano regolatore portuale, una durata delle nuove concessioni demaniali marittime circoscritta a 10 mesi.
Invero, le concessioni non possono avere effetti protratti nel tempo tali da contrastare con il piano portuale di prossima adozione, ovvero non possono modificare l’assetto portuale così da compromettere o rallentare l’esecuzione della pianificazione dettata dal futuro piano regolatore del porto. Pertanto, nel caso di specie, appare legittima la deroga alla durata quadriennale prestabilita dal legislatore (TAR Puglia, Lecce, I, 13.4.2011, n. 678), deroga preordinata ad evitare che, in sede di pianificazione, l’autorità amministrativa sia condizionata dall’esistenza di un assetto degli specchi acquei stabile o destinato ad essere lungamente protratto nel tempo.
Del resto, il citato art. 8 del regolamento del codice della navigazione, di cui la ricorrente lamenta la violazione, fa riferimento a concessioni efficaci per un tempo non superiore a quattro anni, ammettendo così rapporti concessori di minor durata.
Con ulteriori censure articolate nell’ambito del secondo motivo l’istante lamenta che la lex specialis di gara non prevede le strutture necessarie ai servizi annessi alla nautica da diporto, ovvero i requisiti e la tipologia delle opere da realizzare; aggiunge che la lex specialis limita ai soli soggetti in possesso della forma giuridica di cui agli artt. 34, 35, 36 e 37 del d.lgs. n. 163/2006 la partecipazione alla gara; la ricorrente sostiene altresì che la bitumatura delle strade e la messa a disposizione gratuita di posti barca, previste dal bando come voci da valutare ai fini della scelta della migliore offerta, non costituiscono elementi attinenti al proficuo uso del bene, contribuendo, insieme alla breve durata della concessione demaniale, a rendere l’affidamento antieconomico per l’impresa; ad avviso dell’esponente il bando non ha considerato servizi indispensabili al più proficuo utilizzo del bene, quali la installazione dei pontili, la fornitura di acqua ed energia elettrica, la predisposizione di impianto antincendio, la previsione di polizze assicurative e di misure di tutela dei lavoratori dal rischio di infortuni, ed ha ancorato il canone demaniale al minimo di legge.
Le doglianze non possono essere accolte.
L’oggetto della concessione demaniale è individuato nella lex specialis di gara, per ciascun lotto, rinviando ai contenuti della relativa concessione demaniale scaduta ed al quadro conoscitivo allegato al bando. In particolare, per quanto riguarda i lotti in questione, è specificata l’estensione di superficie dei pontili galleggianti, delle passerelle, delle relative catenarie, i quali, essendo classificati come opere di facile rimozione, devono essere installati e poi rimossi, a fine concessione, dal concessionario (documento n. 1 depositato in giudizio il 9.5.2011 dal Comune).
Quanto ai parametri di valutazione riferiti alla bitumatura ed alla messa a disposizione dei posti barca, il primo è espressamente ancorato “al miglioramento della fruizione dell’area demaniale in questione”, cosicchè risultano privilegiate non le proposte di lavori localizzati su qualsiasi strada, ma quelle riguardanti vie prossime all’area in concessione, mentre il secondo è abbinato ad un punteggio massimo ottenibile (20 punti) che non appare sproporzionato e illogico, in relazione ai punteggi ottenibili in base alla valutazione delle altri voci dell’offerta (modalità organizzative, numero di addetti, ecc.).
Del resto si tratta di criteri che, nell’insieme, hanno avvantaggiato la ricorrente, la quale si è vista aggiudicare il lotto de quo, per cui l’interesse a dolersi dei criteri stessi è venuto meno ad esito della procedura concorsuale.
Sono parimenti inammissibili per carenza di interesse le censure incentrate sull’indebita limitazione, prevista nel bando, dei soggetti legittimati a partecipare alla selezione.
Trattasi infatti di clausola che avvantaggia la ricorrente, la quale, avendo presentato offerta ed ottenuto l’aggiudicazione per il lotto di proprio interesse, non trarrebbe alcun vantaggio dall’accoglimento della doglianza.
La ricorrente non potrebbe ricevere alcun vantaggio nemmeno dall’accoglimento della censura incentrata sulla previsione, nella lex di gara, del canone demaniale nella misura minima prevista dal legislatore.
Sempre nell’ambito del secondo motivo, la deducente lamenta la mancata previsione di indennità a favore dei detentori degli specchi acquei e proprietari dei pontili; contesta l’art. 19 del bando, secondo cui le aree demaniali marittime sono detenute senza titolo dai pregressi concessionari e l’aggiudicazione definitiva è subordinata alla positiva definizione dei procedimenti di restituzione dei beni.
L’assunto non ha pregio.
Nessuna norma prevede la corresponsione dell’indennità rivendicata dalla ricorrente; al contrario, quest’ultima era fin dall’inizio consapevole della data di cessazione delle concessioni, ed era quindi perfettamente in grado di programmare gli investimenti sulla struttura ed il rilascio del bene in funzione della durata specificata nei titoli concessori.
Il fatto che, al momento dell’indizione della gara, la detenzione del bene da parte della ricorrente fosse ingiustificata trova fondamento sull’avvenuta scadenza delle concessioni a lei intestate e sul mancato rinnovo delle stesse. Di tale situazione sono stati resi edotti i partecipanti al procedimento selettivo con la predetta clausola del bando (art. 19), la quale risponde ad un’esigenza di trasparenza dando contezza sia del contenzioso in atto tra il Comune e gli attuali detentori senza titolo, sia dell’attivazione dei procedimenti di restituzione dei beni; invero l’aggiudicazione sarebbe tamquam non esset ove lo specchio acqueo restasse nell’abusiva detenzione dell’attuale occupante, così da precludere l’immissione in possesso al vincitore della gara, e non fosse concluso positivamente il procedimento restitutorio (TAR Toscana, III, 30.1.2012, n. 188). In altre parole, il vincitore di gara è preventivamente reso consapevole del fatto che l’aggiudicazione potrà spiegare i propri effetti, consentendogli l’effettivo accesso allo specchio acqueo, solo una volta che l’occupante abusivo abbia restituito detto spazio all’amministrazione. Non è invece preclusa, dall’occupazione abusiva, l’adozione di alcun atto di gara.
Sotto ulteriore profilo, articolato con il secondo motivo di gravame, l’istante lamenta l’esiguità del termine previsto per la presentazione delle offerte (26 giorni) e l’insufficiente pubblicizzazione del bando; aggiunge che l’art. 19 del bando stesso, laddove stabilisce che la stipulazione del contratto non è sottoposta al rispetto dei termini previsti dal codice dei contratti, viola l’art. 11, comma 10, del d.lgs. n. 163/2006.
La censura è inammissibile per difetto di interesse.
La ricorrente ha presentato la propria offerta entro i termini previsti nel bando (risultando poi aggiudicataria). Pertanto, nessun vantaggio potrebbe derivarle dall’accoglimento della censura in esame.
Come ultimo profilo di illegittimità articolato nel secondo motivo l’esponente deduce che la norma di modifica dell’art. 95 del regolamento urbanistico è illegittima sia laddove riduce a 10 mesi la durata delle concessioni, sia laddove ammette, fino all’approvazione definitiva del piano regolatore portuale, solo titoli precari e prevede che eventuali migliorie o addizioni siano acquisite dall’Ente.
Il rilievo non è condivisibile.
Quanto alla prevista durata di 10 mesi, vale il giudizio di infondatezza espresso in relazione alle prime tre doglianze contenute nel secondo motivo.
In relazione alla censura riferita alla prevista acquisizione di addizioni o migliorie, occorre considerare che in nessun modo la clausola del bando può riferirsi alle opere amovibili (comprendenti i pontili galleggianti), le quali, ai sensi dell’art. 49 del codice della navigazione, devono essere rimosse dal concessionario uscente e restano di sua proprietà. Coerentemente con quest’ultima norma legislativa, peraltro, il Comune ha chiesto a titolari di concessioni scadute (tra cui l’attuale ricorrente), prima dell’indizione della gara, la rimessa in pristino, senza procedere all’immediata acquisizione (si vedano, ad esempio, TAR Toscana, III, 30.1.2012, n. 188; idem, 11.1.2012, n. 19).
Con il terzo motivo di gravame la società istante deduce innanzitutto che l’amministrazione ha omesso di procedere alla pubblicazione dell’istanza di rinnovo ex art. 18 del regolamento attuativo del codice della navigazione.
La censura non ha pregio.
Il Comune, in alternativa alla pubblicazione dell’istanza di rinnovo, ben può indire una procedura selettiva aperta, alla quale può partecipare anche il precedente concessionario, essendo perfettamente in linea con i principi comunitari in tema di scelta del contraente la decisione di mettere in competizione, su un piano di parità, il precedente concessionario con gli altri potenziali concessionari (TAR Toscana, III, 30.1.2012, n. 188; idem, 11.1.2012, n. 20).
L’istante deduce infine che l’amministrazione non si è pronunciata sulla domanda di rinnovo, violando così l’art. 2 della legge n. 241/1990, ancorchè la sua definizione assuma forza pregiudiziale rispetto all’indizione della procedura concorsuale.
L’assunto non può essere accolto.
Il Collegio rileva che l’impugnato bando di gara, preceduto dall’ordine di sgomberare il lotto in questione, detenuto senza titolo dalla ricorrente (si veda TAR Toscana, III, 11.1.2012, n. 19, riguardante l’odierna ricorrente), ponendo su un piano di parità tutti i soggetti interessati ad ottenere la concessione rivela univocamente l’intenzione di non rinnovare il titolo concessorio. L’adozione del bando di gara, pertanto, costituisce atto implicito di diniego del rinnovo, essendo l’affidamento diretto auspicato dalla deducente incompatibile con la decisione di indire una procedura selettiva preordinata alla scelta della migliore offerta. Di ciò sembra consapevole la stessa interessata, laddove impugna il bando e deduce il mancato rinnovo concessorio come autonomo vizio del bando medesimo.
Con motivi aggiunti proposti avverso l’aggiudicazione definitiva la ricorrente ha riproposto innanzitutto i predetti motivi di ricorso, i quali rilevano qui sostanzialmente come profili di illegittimità derivata. Valgono pertanto i sopra esposti giudizi di infondatezza anche per la prima parte dei motivi aggiunti.
Come autonomo profilo di illegittimità, nell’ambito di quest’ultimi, la deducente osserva che non sono persuasivi i presupposti addotti dall’amministrazione per giustificare la mancata proroga e che l’art. 31 del d.l. n. 79/2011 riconosce valenza turistico ricreativa ai punti di ormeggio, con conseguente applicabilità al caso di specie del regime di proroga sancito per le concessioni aventi finalità turistico ricreative.
La doglianza è inammissibile.
Come eccepito dal Comune, i predetti rilievi attengono alla decisione del Comune di indire la gara, con conseguente implicita decisione di non assentire il rinnovo richiesto, e si attagliano quindi agli atti impugnati con il ricorso principale; essi, quindi, avrebbero dovuto essere dedotti avverso il bando di gara e alla decisione ad esso sottesa di non rinnovare la pregressa concessione demaniale, anzichè avverso l’aggiudicazione disposta a favore della ricorrente, trattandosi di profili di illegittimità derivata da atti assunti a presupposto dell’aggiudicazione stessa.
Il Collegio osserva comunque che non ha pregio il riferimento all’art. 31 del d.lgs. n. 79/2011, il quale non definisce le concessioni demaniali marittime, né disciplina il regime di affidamento delle stesse, ma si limita a semplificare il regime autorizzatorio della realizzazione delle strutture dedicate alla nautica da diporto, in quanto ritenute rispondenti all’interesse pubblico turistico ricreativo, il che non indica un’integrazione della tassativa elencazione legislativa delle concessioni a finalità turistico ricreativa (TAR Toscana, III, 11.1.2012, n. 22).
Con ulteriore censura la ricorrente deduce che la contestata aggiudicazione definitiva viola l’art. 19 del bando (che subordina l’aggiudicazione stessa alla positiva definizione dei procedimenti di restituzione dei beni) ed elude l’ordinanza collegiale del TAR Toscana n. 320 del 25.3.2011, di accoglimento dell’istanza cautelare introdotta con ricorso n. 427/2011, essendo preclusa all’amministrazione la possibilità di aggiudicare sino alla definizione del ricorso riguardante l’ordine di ripristino dello stato dei luoghi, avvenuta ad esito dell’udienza pubblica del 10.11.2011.
Il rilievo non è condivisibile.
La suddetta clausola del bando trova giustificazione nell’esigenza di dare effettività all’aggiudicazione definitiva, rendendo edotti i partecipanti alla gara circa la detenzione del bene da parte di un terzo (TAR Toscana, III, 30.1.2012, n. 189). Nel caso di specie, tuttavia, non si configura la posizione di un soggetto terzo che occupa abusivamente lo specchio acqueo impedendone l’accesso e l’uso al vincitore della gara, giacchè la ricorrente è aggiudicataria dello stesso lotto oggetto della sua detenzione abusiva (che era stata la ragione del contenzioso instaurato con il menzionato ricorso n. 427/2011, deciso da questo TAR con sentenza n. 19/2012).
In altri termini, non sussistono nel caso in esame i presupposti di applicazione dell’art. 19 del bando.
Privo di pregio è anche il riferimento alla predetta ordinanza cautelare di accoglimento.
Quest’ultima ha lasciato infatti espressamente “impregiudicata la possibilità per l’amministrazione di accedere ad una procedura ad evidenza pubblica”, e quindi di procedere all’aggiudicazione ad esito della procedura stessa.
Il giudizio espresso dal Collegio in relazione al ricorso principale ed ai predetti motivi aggiunti vale anche per il secondo atto di motivi aggiunti, incentrato sulle censure già proposte.
In conclusione, il ricorso principale ed i due atti di motivi aggiunti vanno respinti. Le spese di giudizio, inclusi gli onorari difensivi, sono determinate in euro 4.000 (quattromila) oltre IVA e CPA, da porre a carico della ricorrente.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza), definitivamente pronunciando, respinge il ricorso principale ed entrambi gli atti di motivi aggiunti.
Condanna la ricorrente al pagamento, a favore del Comune di Monte Argentario, della somma di euro 4.000 (quattromila) oltre IVA e CPA, a titolo di spese di giudizio inclusive di onorari difensivi.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 7 giugno 2012 con l'intervento dei magistrati:
Maurizio Nicolosi, Presidente
Eleonora Di Santo, Consigliere
Gianluca Bellucci, Consigliere, Estensore



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