a cura del Dott. Francesco Barchielli



T.A.R. Calabria Catanzaro, Sezione I, 21 luglio 2012


La potestà regolamentare dei Comuni deve tradursi in regole ragionevoli, motivate e certe, poste a presidio di interessi di rilievo pubblico, ma non può tradursi in un generalizzato divieto di installazione di impianti di telefonia mobile in zone urbanistiche identificate

SENTENZA N. 864

Sul piano del periculum in mora, in materia di impianti di telefonia, mancano ancora certezze scientifiche (come peraltro riconosciuto nello stesso provvedimento impugnato) e vige il principio di precauzione, in base al quale sono stati fissati, con il D.M. 10 settembre 1998, n. 381, dei limiti di esposizione, al cui mancato rispetto il Comune non fa esaustivo riferimento. Invero, alla salvaguardia della salute pubblica si è provveduto a livello nazionale con il Regolamento recante norme per la determinazione dei tetti di radiofrequenza, di cui al D.M. 10 settembre 1998 n. 381. Non compete, dunque, all'ente locale la valutazione in ordine alla lesività o meno dell'esposizione ai campi elettromagnetici della popolazione, poiché i limiti dì esposizione, dei valori di attenzione e degli obiettivi di qualità, i criteri e le modalità sono stati fissati dallo Stato, nell’esercizio delle proprie potestà, facendo salve le competenze delle Autorità Indipendenti (conf.: Cons. Stato Sez. IV, 3.6. 2002, n. 3095 e T.A.R. Friuli Venezia Giulia, 23.8.2002 n. 613). Né il potere regolamentare dei Comuni di fissare, ai sensi dell'art. 8 ultimo comma della legge n. 36 del 2001, criteri localizzativi per assicurare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti e minimizzare l'esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici può mai trasmodare nel potere di sospendere gli effetti dei titoli abilitativi già formati, ai sensi degli artt. 86 e 87 del Codice delle comunicazioni elettroniche. Ed invero, la precitata potestà regolamentare dei Comuni deve tradursi in regole ragionevoli, motivate e certe, poste a presidio di interessi di rilievo pubblico, ma non può tradursi in un generalizzato divieto di installazione in zone urbanistiche identificate. Siffatta previsione, verrebbe, infatti, a costituire una inammissibile misura di carattere generale, sostanzialmente cautelativa rispetto alle emissioni derivanti dagli impianti di telefonia mobile, in violazione dell'art. 4 della ridetta legge n. 36 del 2001, che riserva alla competenza dello Stato la determinazione, con criteri unitari, dei limiti di esposizione, dei valori di attenzione e degli obiettivi di qualità, in base a parametri da applicarsi su tutto il territorio dello Stato.

FATTO

Con atto notificato in data 7.5.2011 e depositato in data 23.5.2011, la ricorrente “Nokia Siemens Network Italia spa” premetteva, che, a seguito dell’Accordo Quadro finalizzato alla fornitura e posa in opera “chiavi in mano” di Rete di telefonia mobile, intercorso tra la “Wind Telecomunicazioni s.p.a.” e la “Nokia Siemens Networks s.p.a”, quest’ultima, con verbale di assemblea straordinaria e contestuale atto per notaio Giuliano Salvini Rep. n. 158.323 del 20.03.2009, le conferiva, con effetto dal 01.04.2009, l’intero complesso aziendale, tutti gli elementi dell’attivo e passivo patrimoniale, nonché tutti i rapporti giuridici e, in particolare, tutte le controversie giudiziali.
Dopo aver precisato che, in forza di tale atto, traeva la sua legittimazione sostanziale, esponeva che la sua dante causa aveva ottenuto, dal Comune di Diamante, il regolare rilascio del permesso di costruire n. 37 dell’11.11.2010, per la installazione di una s.r.b. per la telefonia mobile.
Evidenziava che, successivamente, il Comune, con Ordinanza n. 9 dell’11.02.2011, le aveva ingiunto la immediata sospensione dei lavori, sulle base delle circostanze secondo cui : a) erano pervenute numerose contestazioni da parte di cittadini che abitano nella zona; b) sul luogo dei lavori non veniva esposto la tabella -cartellone, come previsto dal punto 5 del permesso di costruire n. 37/2010; c) agli atti del Comune non risultava depositato il contratto di locazione tra la Enel e la società titolare del permesso di costruire.
Precisava che la suddetta Ordinanza era stata poi revocata dal Comune con l’Ordinanza n. 16 dell’11.03.2011, a seguito della notifica di un gravame, prima ancora dell’iscrizione a ruolo.
Con il presente ricorso, lamentava che, con nota prot. n. 3120 del 10.03.2011, le veniva trasmessa l’impugnata Ordinanza Sindacale, contingibile ed urgente, n. 4 del 09.03.2011 con la quale il Sindaco del Comune di Diamante, con i poteri di cui agli artt. 50/54 del T.U. 267/2000, ordinava la sospensione di ogni attività di installazione di impianti di telefonia mobile nel territorio del Comune di Diamante e “la sospensione dei procedimenti amministrativi in atto e correnti presso il Comune di Diamante.”
A sostegno del proprio gravame, deduceva:
1) violazione di legge – violazione del D. Lgs. n. 259/03 – violazione della legge n. 36/01- violazione del T.U.E.L. n. 267/2000- violazione del D.M. 5 agosto 2008- Difetto assoluto di istruttoria – violazione del giusto procedimento – errata valutazione dei presupposti di fatto e di diritto – eccesso di potere per contraddittorietà: illogicità e manifesta ingiustizia- sviamento;
Non sussisterebbero i presupposti di fatto e di diritto legittimanti l’emanazione di un’ordinanza con tingibile ed urgente:
2) violazione e falsa applicazione degli articoli 7,8,10 e 10 bis della legge n. 241/90- Violazione D. L259/03. Violazione della legge n. 36/01- Eccesso di potere – Difetto di istruttoria – omessa e/o insufficiente motivazione;
Non sarebbe stata resa la comunicazione di avvio del procedimento.
3) violazione di legge – violazione del D. Lgs. n. 259/03- Violazione della legge n. 36/01- violazione del T.U.E.L. n. 267/2000 – violazione del principio del contrarius actus- difetto assoluto di istruttoria - violazione del giusto procedimento – errata valutazione dei presupposti di fatto e di diritto – eccesso di potere per contraddittorietà ; illogicità e manifesta ingiustizia- sviamento;
La P.A. non avrebbe potuto sospendere il permesso di costruzione.
Concludeva per l’accoglimento del ricorso, con vittoria di spese.
Con atto depositato in data 21/06/11, si costituiva il Comune di Diamante e sollevava eccezione di irricevibilità del ricorso, in quanto, mentre l’impugnata Ordinanza n. 4 del 9.3.2011 sarebbe stata trasmessa alla ricorrente in data 10.3.2011, il ricorso sarebbe stato notificato in data 11 maggio 2011, cioè oltre il prescritto termine decadenziale.
Nel merito, insisteva per l’infondatezza del ricorso e concludeva per il suo rigetto, con ogni consequenziale statuizione anche in ordine alle spese.
Questa Sezione, on Ordinanza n. 329 depositata in data 22.6.2011, accoglieva la domanda di interinale sospensione dell’impugnato provvedimento.
Con motivi aggiunti notificati in data 30.8.2011, la ricorrente società esponeva che, a seguito dell’intervento del precitato provvedimento giurisdizionale interinale di questa Sezione, comunicava al Comune di Diamante che, a far data dal 15.07.2011, avrebbe nuovamente dato corso ai lavori.assentiti con il permesso di costruire n. 37 dell’11.11.2010.
Lamentava che, con l’epigrafata diffida, trasmessa a mezzo telegramma, le veniva ingiunto di“.. astenersi dal compiere qualsivoglia lavoro di installazione ovvero di attivazione dell’impianto in parola.”, poiché sarebbe stato “ …..è in corso di presentazione atto di ricorso giurisdizionale innanzi al Consiglio di Stato avverso la ordinanza cautelare resa dal TAR Calabria nel giudizio n. 635/2011”.
A sostegno di questa nuova impugnativa, deduceva:
1) violazione di legge –violazione del D. Lgs. n. 259/03 – violazione della legge n. 36/01- violazione del T.U.E.L. n. 267/2000- violazione del D.M. 5 Agosto 2008- violazione del principio del contrarius actus – difetto assoluto di istruttoria- violazione del giusto procedimento- errata valutazione dei presupposti di fatto e di diritto- eccesso di potere per contraddittorietà, illogicità e manifesta ingiustizia- sviamento;
Illegittimamente, il Sindaco, con la diffida impugnata, avrebbe agito nuovamente quale Ufficiale di Governo, oltretutto, in violazione del giudicato cautelare formatosi sull’Ordinanza Cautelare di questa Sezione n. 329 del 22.06.2011
Inoltre, nella materia edilizia mancherebbe l’istituto della sospensione del permesso di costruire.
Concludeva per l’accoglimento di questo nuovo gravame, con vittoria di spese.
Con memoria depositata in data 11.4.2012, parte ricorrente insisteva nelle già prese conclusioni.
Alla pubblica udienza del giorno 11 maggio 2012, il ricorso passava in decisione.

DIRITTO

1. Vengono impugnati, con il ricorso principale, l'Ordinanza Contingibile ed Urgente n. 4 del 9.3.2011, resa dal Sindaco del Comune di Diamante, nelle qualità di Ufficiale del Governo, con la quale si ordina la sospensione di ogni attività di installazione di impianti di telefonia mobile e, con i motivi aggiunti, la diffida prot. n. 9745 del 14.07.2011, trasmessa a mezzo telegramma, resa dal Sindaco del Comune di Diamante, con la quale si ingiunge di “… astenersi dal compiere qualsivoglia lavoro di installazione ovvero di attivazione dell’impianto in parola”, sulla base del presupposto, secondo cui “.. è in corso di presentazione atto di ricorso giurisdizionale innanzi al Consiglio di Stato avverso la ordinanza cautelare resa dal TAR Calabria nel giudizio n. 635/2011”.
2. Va rigettata l’eccezione di irricevibilità del ricorso principale, sollevata dalla difesa del Comune di Diamante, che evidenzia che l’impugnata Ordinanza n. 4 del 9.3.2011 è stata trasmessa alla ricorrente in data 10.3.2011 ed il ricorso è stato notificato in data 11 maggio 2011, cioè oltre il prescritto termine decadenziale.
Invero, la suddetta eccezione si appalesa destituita di fondamento, giacchè il ricorso risulta essere stato consegnato per la notifica postale in data 9.5.2011, in coerente applicazione dei principi enucleati dalla sentenza della Corte Costituzionale 26.11.2002 n. 477, in base ai quali la notificazione, per la parte notificante, si perfeziona al momento della consegna dell'atto all'ufficiale giudiziario, non potendo ricadere sul richiedente le conseguenze di un errore o di un'inerzia dell'ufficiale giudiziario medesimo.
3.1. Possono essere esaminati congiuntamente il primo motivo del ricorso principale ed il motivo aggiunto, con cui parte ricorrente deduce, in sostanza, che, nel caso di specie, difetterebbero i presupposti per l'adozione di una ordinanza contingibile ed urgente, ai sensi dell’art. 54 del D. Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, poiché l'installazione della stazioni radio base in questione potrebbe determinare pericolo di inquinamento elettromagnetico nonchè rischi di gravi tensioni sociali nella comunità.
3.2. La distinzione tra “indirizzo politico” e “gestione amministrativa”, a presidio dei canoni costituzionali di buon andamento e imparzialità dell'amministrazione (art. 97 Cost.), è stata sancita per la prima volta nell’ordinamento degli enti locali con l'art. 51, comma 2°, della legge 8.6.1990 n.142, a mente del quale: "spettano ai dirigenti tutti i compiti, compresa l'adozione di atti che impegnano l'amministrazione verso l'esterno, che la legge o lo statuto non riservino espressamente agli organi di governo".
Il principio è stato poi recepito dall'art. 3 del D. Lgs. 3.2.1993 n. 29, che lo ha esteso a tutte le pubbliche amministrazioni, affermando che "gli organi di governo definiscono gli obiettivi e i programmi da attuare e verificano la rispondenza dei risultati della gestione amministrativa alle direttive generali impartite" e che, ai dirigenti, responsabili della gestione e dei relativi risultati, spetta, in generale, "la gestione finanziaria, tecnica e amministrativa, compresa l'adozione di tutti gli atti che impegnano l'amministrazione verso l'esterno, mediante autonomi poteri di spesa, di organizzazione delle risorse umane e strumentali e di controllo".
La successiva legge 15.5.1997 n. 127 (cosiddetta “Bassanini bis”) ha provveduto ad elencare una serie di provvedimenti, la cui adozione è esplicitamente riservata ai dirigenti, introducendo, nel contempo, una disciplina che rende applicabile il principio anche nei comuni di minori dimensioni demografiche, privi della dirigenza: del resto, tutte le amministrazioni (ivi compresi gli enti locali) sono destinatarie dell'obbligo, espressamente sancito dal D.Lgs. 31.3.1998 n. 80 (art. 17, che inserisce nel D.lgs. 29/93 l'art. 27 bis) di adeguare i propri ordinamenti al principio di separazione "nell'esercizio della propria potestà statutaria e regolamentare [...] tenendo conto delle relative peculiarità".
Tutte queste disposizioni risultano ora trasposte nel D. Lgs. 18.8.2000 n. 267 (c.d. “Testo unico degli Enti Locali”) e nel D. Lgs. 30/03/2001 n. 165 (c.d. “Testo Unico sul Pubblico Impiego”) ed hanno, successivamente, subito alcune limitazioni .
3.3. L'art. 54, comma 2, del D. Lgs. 18.11.2000 n. 267 prevede che: "Il sindaco, quale ufficiale del Governo, adotta, con atto motivato e nel rispetto dei principi generali dell'ordinamento giuridico, provvedimenti contingibili e urgenti al fine di prevenire ed eliminare gravi pericoli che minacciano l'incolumità dei cittadini; per l'esecuzione dei relativi ordini può richiedere al prefetto, ove occorra, l'assistenza della forza pubblica".
Secondo jus receptum, il potere esercitato in base alla disposizione in questione presuppone una situazione di pericolo effettivo – da indicare espressamente- avente i caratteri della temporaneità, che non può essere affrontata con nessun altro tipo di provvedimento.
Invero, tale provvedimento atipico, di natura eccezionale, previsto per fronteggiare gravi pericoli che minacciano l'incolumità dei cittadini, non può essere utilizzato ai fini della cura di esigenze prevedibili e ordinarie e va giustificato dalla sussistenza di situazioni eccezionali ed impreviste, incompatibili con i tempi occorrenti per l’espletamento degli ordinari procedimenti e con l’utilizzo dei provvedimenti tipizzati previsti dall'ordinamento giuridico.
3.4.1. Nella specie, il provvedimento impugnato risulta giustificato, sostanzialmente, dal rischio di inquinamento elettromagnetico, che ha determinato elementi di criticità sociale nonché dalla finalità di evitare e prevenire situazioni di forte tensione sociale con implicazioni di ordine pubblico.
Trattasi, a ben vedere, di situazioni suscettibili di poter essere fronteggiate con l'esercizio dei poteri attribuiti in via ordinaria in materia di regolamentazione dell'uso del territorio agli enti locali, con la conseguenza che, nella specie, deve ritenersi carente il presupposto normativo fondamentale per l'applicazione dell'art. 54 del TUEELL.
Inoltre, sul piano del periculum in mora, in materia di impianti di telefonia, mancano ancora certezze scientifiche (come peraltro riconosciuto nello stesso provvedimento impugnato) e vige il principio di precauzione, in base al quale sono stati fissati, con il D.M. 10 settembre 1998, n. 381, dei limiti di esposizione, al cui mancato rispetto il Comune non fa esaustivo riferimento.
3.4.2. Invero, alla salvaguardia della salute pubblica si è provveduto a livello nazionale con il Regolamento recante norme per la determinazione dei tetti di radiofrequenza, di cui al D.M. 10 settembre 1998 n. 381.
Non compete, dunque, all'ente locale la valutazione in ordine alla lesività o meno dell'esposizione ai campi elettromagnetici della popolazione, poiché i limiti dì esposizione, dei valori di attenzione e degli obiettivi di qualità, i criteri e le modalità sono stati fissati dallo Stato, nell’esercizio delle proprie potestà, facendo salve le competenze delle Autorità Indipendenti (conf.: Cons. Stato Sez. IV, 3.6. 2002, n. 3095 e T.A.R. Friuli Venezia Giulia, 23.8.2002 n. 613).
Né il potere regolamentare dei Comuni di fissare, ai sensi dell'art. 8 ultimo comma della legge n. 36 del 2001, criteri localizzativi per assicurare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti e minimizzare l'esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici può mai trasmodare nel potere di sospendere gli effetti dei titoli abilitativi già formati, ai sensi degli artt. 86 e 87 del Codice delle comunicazioni elettroniche.
Ed invero, la precitata potestà regolamentare dei Comuni deve tradursi in regole ragionevoli, motivate e certe, poste a presidio di interessi di rilievo pubblico, ma non può tradursi in un generalizzato divieto di installazione in zone urbanistiche identificate.
Siffatta previsione, verrebbe, infatti, a costituire una inammissibile misura di carattere generale, sostanzialmente cautelativa rispetto alle emissioni derivanti dagli impianti di telefonia mobile, in violazione dell'art. 4 della ridetta legge n. 36 del 2001, che riserva alla competenza dello Stato la determinazione, con criteri unitari, dei limiti di esposizione, dei valori di attenzione e degli obiettivi di qualità, in base a parametri da applicarsi su tutto il territorio dello Stato.
3.5. Conseguentemente, nel caso di specie, l’impugnata ordinanza sindacale non resisterebbe alla censura svolta neanche nel caso in cui alla medesima dovesse riconoscersi natura di ordinanza contingibile ed urgente, sia perché evidenzierebbe l’esorbitanza della misura sospensiva rispetto allo scopo perseguito, alla luce della non inerenza alla sfera comunale di compiti afferenti la tutela della salute, sia perché la pendenza dell'iter approvativo del regolamento comunale non potrebbe giustificare la sterilizzazione del titolo edilizio già formato, avuto riguardo alla natura urgente e indifferibile delle opere riguardanti gli impianti di telefonia mobile nonché alla loro assimilazione ope legis alle opere di urbanizzazione primaria.
4. L’accoglimento della presente censura, comportando la caducazione ab imis del provvedimento impugnato in via principale e di quello impugnato con i motivi aggiunti, consente di dichiarare assorbite le ulteriori doglianze, svolte con il ricorso principale.
In definitiva, il ricorso principale ed i motivi aggiunti si appalesano fondati e vanno accolti, con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati.
Sussistono, tuttavia, giustificati motivi, avuto riguardo all'oggetto della controversia, per compensare tra le parti le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, accoglie il ricorso principale ed i motivi aggiunti e, per l’effetto, annulla gli impugnati provvedimenti.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 11 maggio 2012 con l'intervento dei magistrati:
Giuseppe Romeo, Presidente
Concetta Anastasi, Consigliere, Estensore
Anna Corrado, Referendario



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