a cura del Dott. Francesco Barchielli



T.A.R. Campania Napoli, Sezione IV, 7 settembre 2012


Sull’art. 31, comma 2, legge 47 del 1985, secondo cui "si intendono ultimati gli edifici nei quali sia stato eseguito il rustico e completata la copertura”

SENTENZA N. 3803

1. Sotto un profilo per così dire “sostanziale”, va rilevato che il condono edilizio del 2003 (il D.L. 30 settembre 2003, art. 32, comma 25, convertito nella L. 24 novembre 2003, n. 326), rinvia alla L. 28 febbraio 1985, n. 47. In particolare, la L. n. 47, all’art. 31, comma 2, stabilisce che "si intendono ultimati gli edifici nei quali sia stato eseguito il rustico e completata la copertura”. A sua volta la definizione di "rustico" non può prescindere, secondo la costante giurisprudenza ordinaria ed amministrativa, dall’intervenuto completamento di tutte le strutture essenziali, tra le quali anche le "tamponature esterne". Tale interpretazione – come ha evidenziato la Corte costituzionale nella sentenza 27 febbraio 2009 n. 54 - è rafforzata dalla circolare del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti 7 dicembre 2005 n. 2699, che riconosce, sulla base della giurisprudenza in materia, "che l’esecuzione del rustico implica la tamponatura dell’edificio stesso, con conseguente non sanabilità di quelle opere ove manchino in tutto o in parte i muri di tamponamento". Invero, la giurisprudenza ha rilevato che: - l''esecuzione del c.d. rustico è riferita al completamento di tutte le strutture essenziali, tra le quali vanno annoverate le tamponature esterne, che determinano l''isolamento dell''immobile dalle intemperie e configurano l''opera nella sua fondamentale volumetria (cfr. T.A.R. Salerno, sez. II, 13 ottobre 2006 n. 1745); - la mancanza di tamponature esterne e la presenza di semplici tavole sovrapposte finalizzate a proteggere l''immobile da incursioni estranee non determina il completamento della copertura (cfr. Cassazione penale , sez. III, 2 dicembre 2008 n. 8064).

2. La giurisprudenza ha avuto modo di precisare che la nozione di ultimazione delle opere, cui occorre far riferimento ai fini dell’applicabilità della disciplina sul condono edilizio, coincide con l’esecuzione del rustico [da intendersi come muratura priva di rifinitura (Cass. pen., sez. III, 2 dicembre 1998, n. 10082) e da non confondere con lo scheletro, le pareti esterne non potendo considerarsi mere rifiniture (C.d.S., sez. IV, 12 marzo 2009, n. 1474)] . A tal riguardo anche la Suprema Corte ( cfr. Cassazione penale sez. III - 18 luglio 2011, n. 28233) ritiene che: “La disposizione (di favore) di cui all’art. 31, c. 2 della L. n. 47 del 1985, che non può trovare applicazione al di fuori del limitato ambito di operatività assegnatole dal legislatore con riferimento al condono, è stata interpretata dalla giurisprudenza nel senso che la realizzazione al rustico del manufatto comporta che la copertura deve essere completata e i muri perimetrali debbono essere tamponati. Non costituisce completamento della costruzione al rustico la semplice realizzazione delle strutture portanti in cemento armato, senza le tamponature laterali” (Sez. 3 n. 5452, 17 marzo 1999). Poiché, conclusivamente, nella specie, le tompagnature laterali erano tutte realizzate alla data dell’agosto 2002, è ininfluente il mancato completamento cd. funzionale dell’immobile, ossia il fatto che al luglio 2003 le opere non fossero concretamente utilizzabili per l’uso cui sono state destinate, come contestato dal Comune con riferimento ai lavori in corso per le rifiniture interne.

3. Il requisito del completamento cd. funzionale dell’immobile attiene invero alla possibilità di condono per i mutamenti di destinazione di uso, come ritenuto dalla concorde giurisprudenza amministrativa : “per ottenere il condono edilizio in caso di mutamento di destinazione d'uso di un fabbricato è sufficiente (in base al combinato disposto degli art. 4 comma 1 e 18 comma 1 e 5 l. 28 gennaio 1977 n. 10 e dell'art. 31 comma 2 l. 28 febbraio 1985 n. 47) che quest'ultimo venga funzionalmente completato entro il I ottobre 1983, ossia che entro tale data, pur se le attività costruttive siano ancora in corso, il fabbricato sia comunque già fornito delle opere indispensabili a renderne effettivamente possibile un uso diverso da quello a suo tempo assentito...cioè di opere del tutto incompatibili con l'originaria destinazione d'uso, e ciò per l'evidente ragione di non incorrere nell'eventuale disparità di trattamento, che potrebbe scaturire tra le ipotesi di nuova costruzione totalmente abusiva - per la cui sanabilità bastano l'esecuzione del rustico ed il completamento della copertura - e i casi di opere interne con mutamento di destinazione d'uso, per le quali è appunto sufficiente il completamento funzionale” (V, 14 luglio 1995, n. 1071); ed inoltre: “per il condono dell'abusivo mutamento della destinazione d'uso di un immobile è sufficiente che, ai sensi dell'art. 31 comma 2 l. 28 febbraio 1985 n. 47, lo stesso sia stato "completato funzionalmente" entro il termine del I ottobre 1983, vale a dire che entro tale data (anche se le attività costruttive siano ancora in corso) l'immobile deve essere comunque già fornito delle opere indispensabili a rendere effettivamente possibile un uso diverso da quello assentito” (V, 16 dicembre 1994, n. 1514). Ne discende, quindi, che entro il termine stabilito dalla legge, anche se le attività edilizie siano ancora in corso, l’immobile deve essere già fornito degli elementi indispensabili a rendere effettivamente possibile un uso diverso da quello assentito – in modo tale da risultare incompatibile con l’originaria destinazione (cfr. T.A.R. Abruzzo Pescara, 22.10.2007 n. 837) – pur se non siano stati ancora realizzati gli impianti e le rifiniture di carattere complementare ed accessorio (cfr. T.A.R. Veneto, sez. II, 28.5.2008 n. 1631)” Tuttavia la fattispecie in esame non integra una richiesta di condono per cambio di destinazione, ma un abuso consistente in sopraelevazione su immobile residenziale , per il quale va applicato il criterio indicato dalla prima parte dell’ art. 31, comma 2, della legge n. 47/85 - richiamato dall'art. 39 della legge n. 724/94 - , il quale stabilisce che, ai fini dell'applicazione delle regole sul condono , «si intendono ultimati gli edifici nei quali sia stato eseguito il rustico e completata la copertura, ovvero, quanto alle opere interne agli edifici già esistenti e a quelle non destinate alla residenza, quando esse siano state completate funzionalmente». Il criterio del "completamento funzionale" anticipa la data di ultimazione delle opere ai fini dell'ammissione al condono, per cui un intervento non ancora completato può tuttavia essere giudicato sanabile dal punto di vista funzionale se la costruzione è idonea alle funzioni cui l'opera è destinata (cfr. Consiglio di Stato, sez. V – 21.6.2007 n. 3315). Tuttavia ciò non si configura nel caso di specie, in cui già alla data dell’agosto 2002, esisteva il rustico con definizione dell’ingombro volumetrico.

FATTO

Con ricorso notificato il 21.4.2010 Maia Rosaria Barone Lumaga espone di avere realizzato su un immobile di proprietà alla Strada comunale del Principe n. 51 una sopraelevazione senza titolo di 160 mq in relazione alla quale sono stati effettuati verbali di sequestro il 12.8.2002, 23.8.2002, 17.7.2003, ed il 16.12.2003 è stato spedito ordine di demolizione.
Aggiunge di avere impugnato tale provvedimento e di avere proposto istanza di condono edilizio trattandosi di opere realizzate prima del 31.3.2003.
Il Comune il 20.2.2009 ha disposto avvio del procedimento di diniego, contestando la non ultimazione delle opere abusive alla data del 31.3.2003 ; il 5.3.2010 è stato emesso il provvedimento definitivo di diniego di condono , che reitera la diffida a demolire.
La ricorrente articola le seguenti doglianze:
Violazione di legge (art. 32, comma 37, D:L. 269 del 2003, conv. in L. n. 326 del 2003), eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, in quanto i volumi contestati sarebbero tutti esistenti alla data del 31.3.2003, come dimostrano anche i verbali di sequestro susseguitisi nel tempo;
difetto di motivazione, eccesso di potere, difetto di istruttoria.
Si è costituito in giudizio il Comune di Napoli, chiedendo il rigetto del gravame.
Con motivi aggiunti successivamente notificati Aino Vincenzo ha impugnato il provvedimento n. 188 del 16.6.2010 con il quale il Comune ha esteso anche nei suoi confronti, in qualità di comproprietario, la diffida a demolire già emessa a carico del proprio coniuge Barone Lumaga Maria Rosaria. Il Comune ha replicato anche relativamente ai motivi aggiunti.
Alla pubblica udienza del 11.7.2012 il ricorso è stato ritenuto in decisione.

DIRITTO

L’odierna ricorrente ha presentato al Comune di Napoli in data 3.3.2004 domanda di condono edilizio relativamente ad opere eseguite senza titolo, per la realizzazione, su un immobile di proprietà alla Strada comunale del Principe n. 51 , di una sopraelevazione senza titolo di 160 mq. ad uso residenziale.
Con il gravato provvedimento la domanda di condono veniva respinta.
Sotto un primo profilo, viene contestata la violazione dell’art. 3 L. n. 241 del 1990, rilevando che non vi è una idonea motivazione riguardo le ragioni per le quali non si è tenuto conto delle risultanze dei verbali di sequestro succedutisi nel tempo e delle descrizioni ivi contenute delle opere abusive.
Sotto altro aspetto, si prospettano il travisamento dei fatti e la violazione di legge (art. 31, comma 2, della L. n. 47 del 1985), contestandosi la corrispondenza alla realtà dei fatti dell’affermazione secondo la quale l’intervento non avrebbe raggiunto la fase del completamento al rustico.
Il gravame risulta fondato.
Invero, sotto un profilo per così dire “sostanziale”, va rilevato che il condono edilizio del 2003 (il D.L. 30 settembre 2003, art. 32, comma 25, convertito nella L. 24 novembre 2003, n. 326), rinvia alla L. 28 febbraio 1985, n. 47.
In particolare, la L. n. 47, all’art. 31, comma 2, stabilisce che "si intendono ultimati gli edifici nei quali sia stato eseguito il rustico e completata la copertura”.
A sua volta la definizione di "rustico" non può prescindere, secondo la costante giurisprudenza ordinaria ed amministrativa, dall’intervenuto completamento di tutte le strutture essenziali, tra le quali anche le "tamponature esterne".
Tale interpretazione – come ha evidenziato la Corte costituzionale nella sentenza 27 febbraio 2009 n. 54 - è rafforzata dalla circolare del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti 7 dicembre 2005 n. 2699, che riconosce, sulla base della giurisprudenza in materia, "che l’esecuzione del rustico implica la tamponatura dell’edificio stesso, con conseguente non sanabilità di quelle opere ove manchino in tutto o in parte i muri di tamponamento".
Invero, la giurisprudenza ha rilevato che :
- l''esecuzione del c.d. rustico è riferita al completamento di tutte le strutture essenziali, tra le quali vanno annoverate le tamponature esterne, che determinano l''isolamento dell''immobile dalle intemperie e configurano l''opera nella sua fondamentale volumetria (cfr. T.A.R. Salerno, sez. II, 13 ottobre 2006 n. 1745);
- la mancanza di tamponature esterne e la presenza di semplici tavole sovrapposte finalizzate a proteggere l''immobile da incursioni estranee non determina il completamento della copertura (cfr. Cassazione penale , sez. III, 2 dicembre 2008 n. 8064).
Venendo a fare applicazione dei suddetti principi alla fattispecie all’esame, deve rilevarsi che la documentazione esistente in atti (cfr. verbali di sequestro del 23 agosto 2002) comprova che le opere eseguite dalla ricorrente, e di cui viene chiesto il condono, risultano completate al rustico, in quanto a tale data l’opera viene così descritta: ”Manufatto di circa 160 mq racchiuso perimetralmente con blocchi in laterizi e presenta copertura con lamiere coibentate coperto da pilastrini in ferro impostati a circa mt 3 dal calpestio. Internamente si presenta parzialmente tramezzato ....”.
Ciò integra la definizione dell’ingombro volumetrico del fabbricato idonea a consentire la ammissibilità della domanda di condono.
Diversamente da quanto sostenuto dal Comune, non costituisce fattore ostativo la nozione di completamento funzionale dell’immobile , requisito che viene in rilievo per l’ipotesi di condono con mutamento di destinazione di uso dell’immobile; in contrario, per gli abusi a carattere residenziale deve farsi riferimento solo alla nozione di completamento al rustico di cui all’art. 31 legge 47/1985; la giurisprudenza sul punto ha avuto modo di precisare che la nozione di ultimazione delle opere, cui occorre far riferimento ai fini dell’applicabilità della disciplina sul condono edilizio, coincide con l’esecuzione del rustico [da intendersi come muratura priva di rifinitura (Cass. pen., sez. III, 2 dicembre 1998, n. 10082) e da non confondere con lo scheletro, le pareti esterne non potendo considerarsi mere rifiniture (C.d.S., sez. IV, 12 marzo 2009, n. 1474)] .
A tal riguardo anche la Suprema Corte ( cfr. Cassazione penale sez. III - 18 luglio 2011, n. 28233)
ritiene che :” La disposizione (di favore) di cui all’art. 31, c. 2 della L. n. 47 del 1985, che non puo' trovare applicazione al di fuori del limitato ambito di operativita' assegnatole dal legislatore con riferimento al condono, e' stata interpretata dalla giurisprudenza nel senso che la realizzazione al rustico del manufatto comporta che la copertura deve essere completata e i muri perimetrali debbono essere tamponati. Non costituisce completamento della costruzione al rustico la semplice realizzazione delle strutture portanti in cemento armato, senza le tamponature laterali “(Sez. 3 n. 5452, 17 marzo 1999).
Poiché ,conclusivamente, nella specie, le tompagnature laterali erano tutte realizzate alla data dell’agosto 2002, è ininfluente il mancato completamento cd. funzionale dell’immobile, ossia il fatto che al luglio 2003 le opere non fossero concretamente utilizzabili per l’uso cui sono state destinate, come contestato dal Comune con riferimento ai lavori in corso per le rifiniture interne.
Tale diverso requisito attiene invero alla possibilità di condono per i mutamenti di destinazione di uso, come ritenuto dalla concorde giurisprudenza amministrativa : “per ottenere il condono edilizio in caso di mutamento di destinazione d'uso di un fabbricato è sufficiente (in base al combinato disposto degli art. 4 comma 1 e 18 comma 1 e 5 l. 28 gennaio 1977 n. 10 e dell'art. 31 comma 2 l. 28 febbraio 1985 n. 47) che quest'ultimo venga funzionalmente completato entro il I ottobre 1983, ossia che entro tale data, pur se le attività costruttive siano ancora in corso, il fabbricato sia comunque già fornito delle opere indispensabili a renderne effettivamente possibile un uso diverso da quello a suo tempo assentito...cioè di opere del tutto incompatibili con l'originaria destinazione d'uso, e ciò per l'evidente ragione di non incorrere nell'eventuale disparità di trattamento, che potrebbe scaturire tra le ipotesi di nuova costruzione totalmente abusiva - per la cui sanabilità bastano l'esecuzione del rustico ed il completamento della copertura - e i casi di opere interne con mutamento di destinazione d'uso, per le quali è appunto sufficiente il completamento funzionale” (V, 14 luglio 1995, n. 1071);
ed inoltre : “per il condono dell'abusivo mutamento della destinazione d'uso di un immobile è sufficiente che, ai sensi dell'art. 31 comma 2 l. 28 febbraio 1985 n. 47, lo stesso sia stato "completato funzionalmente" entro il termine del I ottobre 1983, vale a dire che entro tale data (anche se le attività costruttive siano ancora in corso) l'immobile deve essere comunque già fornito delle opere indispensabili a rendere effettivamente possibile un uso diverso da quello assentito” (V, 16 dicembre 1994, n. 1514).
Ne discende, quindi, che entro il termine stabilito dalla legge, anche se le attività edilizie siano ancora in corso, l’immobile deve essere già fornito degli elementi indispensabili a rendere effettivamente possibile un uso diverso da quello assentito – in modo tale da risultare incompatibile con l’originaria destinazione (cfr. T.A.R. Abruzzo Pescara, 22.10.2007 n. 837) – pur se non siano stati ancora realizzati gli impianti e le rifiniture di carattere complementare ed accessorio (cfr. T.A.R. Veneto, sez. II, 28.5.2008 n. 1631).”
Tuttavia la fattispecie in esame non integra una richiesta di condono per cambio di destinazione, ma un abuso consistente in sopraelevazione su immobile residenziale , per il quale va applicato il criterio indicato dalla prima parte dell’ art. 31, comma 2, della legge n. 47/85 - richiamato dall'art. 39 della legge n. 724/94 - , il quale stabilisce che, ai fini dell'applicazione delle regole sul condono , «si intendono ultimati gli edifici nei quali sia stato eseguito il rustico e completata la copertura, ovvero, quanto alle opere interne agli edifici già esistenti e a quelle non destinate alla residenza, quando esse siano state completate funzionalmente».
Il criterio del "completamento funzionale" anticipa la data di ultimazione delle opere ai fini dell'ammissione al condono, per cui un intervento non ancora completato può tuttavia essere giudicato sanabile dal punto di vista funzionale se la costruzione è idonea alle funzioni cui l'opera è destinata (cfr. Consiglio di Stato, sez. V – 21.6.2007 n. 3315). Tuttavia ciò non si configura nel caso di specie, in cui già alla data dell’agosto 2002, esisteva il rustico con definizione dell’ingombro volumetrico.
Né assume valore ostativo la sentenza penale della VII sezione penale del Tribunale di Napoli in data 20.6.2008 che ha condannato gli odierni ricorrenti per il reato di costruzione abusiva , ordinando la demolizione del manufatto.
Detta pronuncia invero, ha esaminato incidenter tantum la domanda di condono presentata dalla Barone Lumaga, senza soffermarsi sulla ultimazione delle opere, ma rilevando solo nelle premesse in fatto :”..acquisita documentazione del Comune di Napoli circa l’incondonabilità delle opere in oggetto il GOT dichiarava chiuso il dibattimento....”.
Tale affermazione incidentale , che comunque non fa parte della motivazione in diritto della sentenza di condanna, ha assunto acriticamente la incondonabilità delle opere come mero dato di fatto, sul quale mancano una pronuncia ed una autonoma valutazione del giudice penale.
Orbene, detta sentenza – al di là della sua idoneità secondo l'art. 654 c.p.p. a spiegare effetti vincolanti nell’odierno processo amministrativo nel quale si controverte su un interesse legittimo il cui riconoscimento dipende dall'accertamento degli stessi fatti materiali che sono stati oggetto del giudizio penale- per la sua genericità non osta ad una autonoma valutazione del giudice amministrativo il quale può operare non una ricostruzione dei fatti medesimi in termini diversi dai fatti accertati in sede dibattimentale penale (Consiglio Stato, IV, 6 novembre 2009, n. 6938; sez. V, 12 dicembre 2008 , n. 6174), ma una qualificazione giuridica della fattispecie non esaminata dal giudice penale.
Pertanto spetta al giudice amministrativo, in libero convincimento e pienezza di cognizione, dare qualificazione giuridica a tali fatti e di pervenire così anche a soluzione diversa (Cass. Pen., sez. un., 29 maggio 2008, n. 40049). Diversamente opinando, si verrebbe ad alterare il dovuto corretto rapporto tra le specifiche sfere di attribuzione.
Conclusivamente, se è indiscutibile che, nello specifico, la complessiva attività edificatoria posta in essere dagli interessati sia stata irregolare rispetto ai titoli edilizi originari, tuttavia restano aperti all’esame di questa sede gli elementi costitutivi della richiesta di sanatoria rivendicata. ( cfr. CdS sez. IV n. 2750/ 2011).
In applicazione di tale autonoma valutazione, come ampiamente esposto in precedenza, il diniego comunale risulta viziato da eccesso di potere per difetto di istruttoria e per travisamento, e va annullato, salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Ente sull’esame sostanziale della domanda stessa.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quarta)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, e sui motivi aggiunti, lo accoglie e per l’effetto annulla: la disposizione dirigenziale n. 11 del 8.01.2010 che nega il permesso di costruire in sanatoria e ordina il ripristino dello stato dei luoghi; nonché la comunicazione dei motivi ostativi in data 27.10.2009, e la diffida a demolire n. 188 del 16.6.2010 emessa a carico di Aino Vincenzo.
Condanna il Comune di Napoli, ut supra rapp.to e difeso, alla rifusione delle spese di lite in favore dei ricorrenti, liquidate in complessivi Euro 1500,00 oltre che al rimborso del contributo unificato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 11 luglio 2012 con l'intervento dei magistrati:
Luigi Domenico Nappi, Presidente
Anna Pappalardo, Consigliere, Estensore
Guglielmo Passarelli Di Napoli, Consigliere


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