a cura del Dott. Francesco Barchielli



T.A.R. Lombardia Milano, Sezione III, 13 settembre 2012


Sul presupposto per il decentramento delle farmacie nell’ambito del comune

SENTENZA N. 2312

Il presupposto per il decentramento delle farmacie nell’ambito del comune, ai sensi dell'art. 5, l. n. 362/1991 sia la rilevazione di nuovi insediamenti abitativi determinata dallo spostamento della popolazione. L’istituto, in particolare, è finalizzato a far fronte alle esigenze di riorganizzazione dell’assistenza farmaceutica, determinata dalla migrazione da una zona all’altra, mediante il decentramento del punto vendita. Che le cose siano in questo modo è confermato dalla precisione normativa secondo cui deve restare immutato il numero delle farmacie in rapporto alla popolazione ai sensi dell’art. 1, L. 2 aprile 1968, n. 475: cosicché se, alle nuove esigenze di assistenza farmaceutica del nuovo insediamento, si accompagna la perdurante necessità di garantire il servizio nella zona dove è ubicata la farmacia che si intende trasferire (in quanto la popolazione ivi residente continua a rispettare il quorum di legge), non si rilevano le condizioni per l’accoglimento della proposta di decentramento della sede farmaceutica n. 6. Il mero incremento della popolazione, cioè non derivante da flussi migratori all’interno della popolazione, che determina un nuovo rapporto del numero delle farmacie rispetto agli abitanti, è ipotesi che afferisce alla revisione in ampliamento delle piante organiche con conseguente messa a concorso di nuove sedi. Inoltre, deve precisarsi che il criterio dello “spostamento della popolazione”, nelle intenzioni del legislatore, debba misurarsi esclusivamente in relazione ai luoghi di dimora (o meglio di residenza) degli abitanti. Ove, infatti, come vorrebbe la ricorrente, si accedesse all’opinione secondo cui, ai fini di una corretta valutazione del bacino d’utenza, l’amministrazione dovrebbe ricorrere a criteri sostanziali quali ad esempio i flussi delle ricette (questa è anche l’impostazione seguita dalla ASL quando afferma che la farmacia della ricorrente sarebbe posta abitualmente a servire di soli 500 utenti), la presenza di esercizi commerciali, l’affluenza per motivi di lavoro, studio o turismo, si introdurrebbero “misuratori”, non solo non previsti dalla legge, ma soprattutto valevoli a rendere eminentemente incerta la localizzazione delle farmacie, la quale sarebbe soggetta a continui stravolgimenti ed obiezioni dovute a divergenti interpretazioni del tessuto economico del territorio, con evidente pregiudizio per l’organizzazione del servizio.

FATTO E DIRITTO

1. La dott.ssa AGATA CUZZOCREA, è titolare della sede farmaceutica n. 6 della pianta organica di Lecco, a servizio dei quartieri di “Malavedo” e di “Laorca”; in base all’ultima revisione (approvata con D.G.C. n. 1258 del 14.11.1974), la circoscrizione è così delimitata: “dal confine nord del Comune, esclusa la frazione di Bonacina. Via Luera, Via P. Micca, Corso S. Michele del Carso, Via Bajardo, Via Mazzucconi, Via S. Martino sino al confine”.
1.1. In data 18.09.2008, ella presentava alla Regione Lombardia, al Comune di Lecco, all’ASL di Lecco e all’Ordine dei Farmacisti di Lecco, istanza ai sensi dell’art. 5, comma 2, L. n. 362/1991, per il decentramento volontario della propria sede farmaceutica ai quartieri situati nel centro cittadino, denominati “Caleotto”, “Germanedo” e “Acquate”, zona dove sarebbe stata presente una sola sede farmaceutica a fronte di un numero di abitanti superiore del doppio allo standard (di 4.000 abitanti) allora prescritto dall’art. 1, comma 2, L. n. 475/1968 (di recente modificato, come si dirà). A tal fine, l’istante, in data 13.05.2010, sottoscriveva un atto di impegno unilaterale con cui si obbligava a garantire ai residenti dell’attuale sede farmaceutica n. 6, un servizio di distribuzione di farmaci a domicilio, mediante l’attivazione di un numero verde gratuito.
1.2. Il 27.10.2008, la Regione Lombardia adottava una nota la quale, dando seguito alla domanda avanzata dalla ricorrente, richiedeva al Comune di Lecco, all'ASL di Lecco e all'Ordine dei Farmacisti di Lecco i pareri di competenza, previsti dall’art. 5, comma 2, della L. n. 362/1991. In data 14.11.2008, l’Ordine dei Farmacisti della Provincia di Lecco rilasciava parere negativo; in data 29.12.2008, anche l’ASL di Lecco, formulava il parere di competenza, parimenti di segno negativo; quanto al Comune di Lecco, soltanto con due anni di ritardo, il 25 ottobre 2010, e dopo ripetuti solleciti della Regione (in data 22.04.2009 e 27.10.2008), interveniva il suo parere negativo (sebbene, in un primo momento, il Commissario Prefettizio dell’ente locale avesse adottato una proposta di decentramento del 15.12.2009, favorevole alla ricorrente, senza però addivenire alla formale adozione del parere di legge stante l’imminente rinnovo del consiglio comunale).
1.3. Trascorsi circa otto mesi dalla ricezione dell’ultimo parere, la Regione Lombardia, con nota del 7.06.2011, diretta all’ASL di Lecco e all’Ordine dei Farmacisti, in luogo di assumere la decisione finale, formulava una richiesta di conferma dei pareri sulla richiesta di decentramento.
1.4. A questo punto, con il ricorso principale depositato il 7 ottobre 2011, la dott.ssa CUZZOCREA è ricorsa al giudice amministrativo, formulando le seguenti richieste: annullare i provvedimenti impugnati in epigrafe, ai sensi dell’art. 34, comma 1, lett. e), del C.P.A., nominare un commissario ad acta, in caso di inadempimento della sentenza che definisce il presente giudizio, per provvedere all’autorizzazione al decentramento ai sensi dell'art. 5, comma 2, L. n. 362/1991; in ogni caso: accertare ai sensi dell’art. 31, comma 1, c.p.a. l’illegittimità del silenzio serbato dalla Regione Lombardia sulla domanda di decentramento presentata dalla ricorrente, nonché la fondatezza della pretesa della ricorrente al decentramento della propria sede farmaceutica; il tutto con vittoria di spese, diritti ed onorari.
Si sono costituiti in giudizio la Regione Lombardia ed il Comune di Lecco.
Alla camera di consiglio del 10 novembre 2011, i difensori della ricorrente hanno rinunciato alla istanza sospensiva e chiesto la trattazione in tempi brevi della fase di merito che veniva accordata dal Collegio per il 6 giugno 2012.
1.5. Sennonché, nel corso del giudizio, la ricorrente veniva a conoscenza della deliberazione di giunta regionale del 21 settembre 2011, con cui la REGIONE LOMBARDIA aveva già disposto di confermare la pianta organica del Comune di Lecco, così come previsto dalla DGR n. 13131 del 21 marzo 1975 nonché invitato il Comune di Lecco di proporre una diversa perimetrazione delle zone 5, 6, 7. Con ricorso per motivi aggiunti depositati il 5 dicembre 2011, la ricorrente gravava allora anche il provvedimento da ultimo citato, unitamente agli altri atti indicati in epigrafe, formulando sia motivi nuovi sia reiterando quelli già proposti nella nuova veste di vizi di invalidità derivata.; insisteva, poi, nelle richieste già formulate con il ricorso introduttivo.
Alla camera di consiglio del 18 gennaio 2012, su accordo delle parti, rinunciata nuovamente l’istanza sospensiva, la causa è stata nuovamente rinviata all’udienza pubblica del 6 giugno 2012. A questo punto, la causa è stata discussa e decisa con sentenza definitiva all’odierna udienza del 12 giugno 2012 (e non del 6 giugno 2012, in ragione di un breve differimento disposto d’ufficio).
2. Le domande proposte non possono essere accolte per i seguenti motivi.
2.1. In via pregiudiziale, le eccezioni di inammissibilità del ricorso principale per aver quest’ultimo ad oggetto atti ritenuti privi di contenuto provvedimentale (si tratta della nota regionale datata 7.06.2011 di richiesta di ulteriori pareri di conferma, ed i pareri medesimi) sono divenute, a prescindere dalla loro fondatezza (questione sulla quale il Collegio per economia non intende intrattenersi), improcedibili per carenza di interesse a seguito della proposizione dei motivi aggiunti. Questi ultimi, infatti, hanno ampliato il thema decidendum per ricomprendervi anche la verifica di legittimità dell’atto terminale della sequenza procedimentale. A differenza di quanto sostenuto dalla avvocatura regionale, del resto, l’improcedibilità del ricorso introduttivo (ovviamente per come asseritamente sostenuto dalla Regione) non ostacola certo la trattazione delle doglianze articolate con i motivi aggiunti, sempreché (come è ovvio) la parte non sia nel frattempo incorsa in decadenze. A questo punto, i profili di illegittimità sollevati in relazione alla nota regionale datata 7.06.2011 e dei pareri degli enti coinvolti, divenuta irrilevante la questione della loro concreta ed autonoma lesività, vanno scrutinati nella prospettiva di atti endoprocedimentali la cui invalidità è suscettibile di ripercuotersi per derivazione sull’atto finale.
2.2. Ancora in via pregiudiziale, non è fondata l’eccezione, sollevata dalla difesa regionale, secondo cui il provvedimento della giunta regionale se “fosse stato impugnato con un ricorso autonomo sarebbe risultato inammissibile perché tardivo ancorché per un giorno solo” (essendo stato notificato il 23 novembre 2011). Invero, avuto riguardo alla data in cui il ricorso per motivi aggiunti è stato consegnato all’ufficiale giudiziario (ovvero il 22 novembre 2011), quest’ultimo si appalesa del tutto tempestivo (in quanto spedito entro il termine di 60 giorni dalla pubblicazione nel BURL).
3. La domanda di accertamento dell’illegittimità del silenzio serbato dalla Regione Lombardia sulla domanda di decentramento presentata dalla ricorrente, ai sensi dell'art. 5, comma 2, L. n. 362/1991, è palesemente infondata dal momento che, alla data del deposito del ricorso introduttivo, la REGIONE LOMBARDIA aveva già concluso il procedimento in questione con la sopra citata deliberazione di giunta regionale del 21 settembre 2011, con cui (si ripete) è stata disposta la conferma della pianta organica del Comune di Lecco ed è stato invitato il Comune di Lecco a proporre una diversa perimetrazione delle zone 5, 6, 7.
3.1. In senso contrario, la ricorrente ritiene che, anche dopo la citata delibera, permanga il silenzio sulla domanda di decentramento, avendo l’ente regionale, mercé una illegittima riqualificazione della domanda medesima in termini di istanza di sollecitazione del potere di revisione della pianta organica d’ufficio, posto in essere il diverso procedimento di cui al comma 1 del medesimo art. 5; per tale via, si sostiene, la regione non avrebbe considerato nella giusta prospettiva le criticità sottolineate dalla istante.
3.2. Tale prospettazione non convince affatto. La Regione ha, senza dubbio, provveduto sulla istanza di decentramento come dimostra, sotto il profilo procedimentale, il fatto di aver acquisito anche il parere dell’ordine provinciale dei farmacisti che, per contro, non è contemplato dal primo comma dell’art. 5 l. 362/1991; sul piano, poi, del potere concretamente esercitato, l’atto in questione, come si desume dalle argomentazioni spese nei pareri ivi richiamati, ha provveduto non in relazione alla generica “nuova determinazione della circoscrizione delle sedi farmaceutiche”, bensì con riguardo alla sussistenza concreta dei presupposti di legge per il trasferimento della farmacia a domanda, nell’ambito del comune, “tenuto conto delle esigenze dell'assistenza farmaceutica determinata dallo spostamento della popolazione”. A questa stregua, la mancata citazione del comma 2 dell’articolo 5 è un mero refuso.
4. Veniamo ai denunciati vizi di invalidità derivata.
4.1. Al riguardo, viene censurato l’operato della Regione Lombardia la quale, nonostante l’avvenuto rilascio dei tre pareri necessari per l’adozione del provvedimento di decentramento, anziché adottare il provvedimento definitivo, ha emesso la nota datata 7.06.2011, con la quale “al fine di completare l’istruttoria, in considerazione del tempo trascorso e alla luce del parere espresso dal Comune, si chiede a codesti Enti se intendono confermare il parere precedentemente espresso”. Lamenta la ricorrente che il richiamo al “tempo trascorso” colliderebbe con la realtà dei fatti, essendo unicamente imputabile alla Regione il decorso del tempo da ottobre 2010 (adozione del parere comunale) a giugno 2011 (adozione della richiesta regionale), sicché la richiesta di conferma regionale risulterebbe infondata e priva di giustificazione concreta.
Il motivo è infondato.
In primo luogo, osserva il Collegio come il comportamento tenuto dalla Regione, valutato di per sé sotto il profilo dell’allungamento dei termini procedimentali, non possa certo ridondare nella illegittimità del provvedimento finale, potendo, al più, rilevare ai fini risarcitori ove sia accertato il ricorrere dei relativi requisiti di fattispecie. Il medesimo comportamento, poi, considerato in termini di violazione del divieto di aggravamento (trattandosi di pareri richiesti ad enti già interpellati), non appare un inutile appesantimento procedimentale, in quanto finalizzato ragionevolmente a verificare, dopo circa due anni, l’attualità delle valutazioni precedentemente espresse. Quanto, infine, all’asserito sviamento dalla causa tipica (per essere la richiesta volta unicamente a pregiudicare la ricorrente mediante il rinvio ulteriore del termine di conclusione del procedimento), è sufficiente sottolineare che, essendo i pareri originari del tutto negativi, la richiesta della loro riconferma, lungi dall’essere pregiudizievole, semmai aveva creato in favore della ricorrente una nuova chance di rideterminazione positiva.
5. Ancora con riguardo ai vizi di invalidità derivata, i pareri posti a fondamento della decisione finale della Regione, secondo l’istante, presterebbero il fianco a numerose censure.
5.1. In particolare, il parere negativo del Comune di Lecco sarebbe errato ed illegittimo: - nella parte in viene affermato che l’amministrazione comunale deve tenere in debito conto gli aspetti negativi che deriverebbero “dall’abbandono” dell’assistenza farmaceutica degli abitanti della attuale sede n. 6, dal momento che nessun “abbandono” degli utenti è stato proposto dalla ricorrente, avendo essa dato la propria formale disponibilità alla consegna a domicilio dei farmaci per tutti gli abitanti che attualmente si servono della propria farmacia; - con riguardo all’assunto secondo cui “il succitato parametro di 4.000 abitanti è tuttavia del tutto teorico e funzionale, come detto, ai soli fini della determinazione del numero complessivo delle farmacie ma non vincolante per quel che riguarda gli abitanti effettivamente residenti all’interno della porzione di territorio comunale assegnato ad ogni sede farmaceutica, tanto che il numero degli abitanti delle singole sedi, ora come allora, è estremamente diseguale”, in quanto tale opzione interpretativa concerne l’attività di revisione generale della pianta organica, mentre qui si sta discutendo, ai fini del trasferimento, dell’esiguità della popolazione di una sede (la n. 6) e dell’eccessivo numero di abitanti di un’altra sede (la n 7); - con riguardo all’analisi fatta circa la consistenza delle due sedi in questione, avendo il Comune dichiaratamente ricompreso all’interno del bacino d’utenza della sede n. 6 parte dell’abitato del quartiere di “BONACINA”, malgrado detta frazione sia esplicitamente “esclusa” dalla pianta organica vigente, ed inoltre avendo inserito all’interno della circoscrizione anche il quartiere di RANCIO, che invece è anch’esso fuori dalla sede n. 6.
5.2. Il parere negativo della ASL, invece, sarebbe errato ed illegittimo: - in quanto, nonostante avesse dato atto della sussistenza di elementi di fatto che depongono per il decentramento (quali lo scarso fatturato, lo scarso numero di utenti, lo scarso numero di abitanti, circa 1.500, l’assoluta mancanza di esercizi commerciali, la presenza di farmacie più facilmente raggiungibili, l’abitudine di spostarsi verso il centro per la spesa e di spedire anche le proprie ricette nelle farmacie ivi presenti), aveva contraddittoriamente concluso in senso sfavorevole al richiesto decentramento; - nella parte in cui ha ritenuto che “il decentramento verso i quartieri Germanedo e Caleotto, così come chiede la dr.ssa Cuzzocrea, non migliorerebbe di fatto l'assistenza farmaceutica per la popolazione ivi residente perché per la migliore orografia e l'alta densità abitativa gli spostamenti verso le farmacie più vicine non costituiscono un problema reale” e che “il problema sussisterebbe invece se venisse sguarnita di una farmacia il territorio dell'attuale sede n. 6, caratterizzato da una bassa densità abitativa e da una orografia poco favorevole per gli spostamenti, soprattutto quando si fa riferimento alla popolazione anziana”, muovendo tali considerazioni dal già citato ed errato presupposto, secondo cui il territorio afferente all'attuale sede n. 6 (MALAVEDO e LAORCA) sarebbe rimasto sguarnito dell’assistenza farmaceutica, stante la predetta disponibilità ad istituire un dispensario farmaceutico ed a fornire assistenza domiciliare mediante consegna di farmaci.
5.3. Il parere dell’Ordine dei Farmacisti della Provincia di Lecco sarebbe errato ed illegittimo: - in quanto è stato ritenuto che “allo stato attuale non risulta che si possa evidenziare un nuovo assetto della distribuzione della popolazione del Comune tale che possa determinare una diversa configurazione delle circoscrizioni farmaceutiche”, sebbene l’art. 5, comma 2, L. n. 362/1991 consenta il decentramento a prescindere dalla presenza di un nuovo assetto della distribuzione della popolazione, richiedendo unicamente “l'incremento della popolazione o la migrazione da una zona all'altra” (si cita Cons. Stato, Sez. V, n. 2753 del 10.05.2010); - in quanto del tutto incomprensibile è l’affermazione secondo cui “il decentramento a domanda può trovare applicazione so/tanto in presenza di condizioni quali la modifica della distribuzione della popolazione sul territorio, da intendersi come spostamento della popolazione e non aumento della stessa, rilevabile dall’esame dei dati anagrafici e dall’insorgere di nuovi insediamenti abitativi e le mutate esigenze di assistenza farmaceutica”, poichéil presupposto rilevante è unicamente lo “spostamento della popolazione” intervenuto nella specie, dove la sede n. 6 si è praticamente svuotata, e la sede n. 7 risulta esuberante rispetto a quella che dovrebbe costituire un'ordinata distribuzione delle sedi in rapporto al numero di abitanti.
5.4. Orbene, tanto premesso, ritiene il Collegio che i pareri siano esenti da critiche per la seguente assorbente considerazione.
Giova, preliminarmente, sottolineare come il presupposto per il decentramento delle farmacie nell’ambito del comune, ai sensi dell'art. 5, l. n. 362/1991 sia la rilevazione di nuovi insediamenti abitativi determinata dallo spostamento della popolazione. L’istituto, in particolare, è finalizzato a far fronte alle esigenze di riorganizzazione dell’assistenza farmaceutica, determinata dalla migrazione da una zona all’altra, mediante il decentramento del punto vendita. Che le cose siano in questo modo è confermato dalla precisione normativa secondo cui deve restare immutato il numero delle farmacie in rapporto alla popolazione ai sensi dell’art. 1, L. 2 aprile 1968, n. 475: cosicché se, alle nuove esigenze di assistenza farmaceutica del nuovo insediamento, si accompagna la perdurante necessità di garantire il servizio nella zona dove è ubicata la farmacia che si intende trasferire (in quanto la popolazione ivi residente continua a rispettare il quorum di legge), non si rilevano le condizioni per l’accoglimento della proposta di decentramento della sede farmaceutica n. 6. Il mero incremento della popolazione, cioè non derivante da flussi migratori all’interno della popolazione, che determina un nuovo rapporto del numero delle farmacie rispetto agli abitanti, è ipotesi che afferisce alla revisione in ampliamento delle piante organiche con conseguente messa a concorso di nuove sedi. Inoltre, deve precisarsi che il criterio dello “spostamento della popolazione”, nelle intenzioni del legislatore, debba misurarsi esclusivamente in relazione ai luoghi di dimora (o meglio di residenza) degli abitanti. Ove, infatti, come vorrebbe la ricorrente, si accedesse all’opinione secondo cui, ai fini di una corretta valutazione del bacino d’utenza, l’amministrazione dovrebbe ricorrere a criteri sostanziali quali ad esempio i flussi delle ricette (questa è anche l’impostazione seguita dalla ASL quando afferma che la farmacia della ricorrente sarebbe posta abitualmente a servire di soli 500 utenti), la presenza di esercizi commerciali, l’affluenza per motivi di lavoro, studio o turismo, si introdurrebbero “misuratori”, non solo non previsti dalla legge, ma soprattutto valevoli a rendere eminentemente incerta la localizzazione delle farmacie, la quale sarebbe soggetta a continui stravolgimenti ed obiezioni dovute a divergenti interpretazioni del tessuto economico del territorio, con evidente pregiudizio per l’organizzazione del servizio.
Tanto premesso, nella specie, non risulta agli atti alcuno spostamento della popolazione che abbia determinato una modifica nella distribuzione di quest’ultima sul territorio. Per contro, le risultanze anagrafiche (rilevate a partire dell’ultima revisione della pianta organica) testimoniano: il complessivo decremento della popolazione di Lecco; il decremento, in particolare, delle zone “Caleotto”, “Germanedo”, “Acquate”, dove la ricorrente vorrebbe trasferirsi (901 abitanti in meno rispetto al 1976); un numero di abitanti di circa 3.555 nei quartieri “Rancio” e “Laorca”, in cui è insediata attualmente la ricorrente (in particolare, la popolazione ivi residente, a prescindere dal quartiere di BONACINA, che pare effettivamente non comprendere il territorio della sede n. 6, nel 1976 ammontava a 3.751 abitanti, mentre alla fine dell’anno 2009 ammonta a 3.555, con una differenza negativa rispetto al 1976 di soli 196 abitanti). La ricorrente non ha prodotto elementi probatori idonei a sconfessare gli uffici dell’anagrafe; anzi, nella memoria finale, richiamando le conclusioni del perito da lei incaricato (doc. 35), afferma che i residenti sarebbero 3145 (la discrepanza rispetto del dato anagrafico è dipesa dal fatto che la ricorrente ritiene che talune vie non debbano essere ricomprese dell’interno del proprio bacino di utenza), nel rispetto per altro del quorum attualmente in vigore (a seguito della riforma di cui si dirà successivamente).
In definitiva, anche se la popolazione di alcune zone del comune (“Caleotto” e “Gerrnanedo”) fosse effettivamente in esubero rispetto al quorum di legge (ammontando, come sostiene la ricorrente, a 8.643 abitanti), “sicché non sarebbe garantito lo standard qualitativo che la legge riconosce ogni tot abitanti”, quest’ultima è circostanza che, comportando una concentrazione di rendita monopolistica superiore a quella consentita dal legislatore, può fondare l’aumento del numero delle farmacie e non il decentramento di una farmacia da un luogo ad un altro, in pregiudizio della capillare distribuzione del servizio. L’esigenza del farmacista titolare di poter operare in condizioni di redditività, poi, non supporta da sola l’istanza di decentramento quando, come nel caso che ci occupa, la scarsa redditività non deriva da modificazioni delle condizioni demografiche della zona; tenuto conto anche del fatto (come sottolineato correttamente della difesa regionale) che le potenzialità commerciali della farmacia concorrono a formarne il prezzo di acquisto.
6. Esaminiamo ora le censure sollevate precipuamente avverso la decisione finale della Regione.
6.1. In primo luogo, quanto al denunciato sforamento dei termini procedimentali, in disparte che esso, almeno in parte, è dovuto al tempo impiegato dal Comune di Lecco nella emissione del parere di competenza (che la Regione, del resto, ha sollecitato in data 27 ottobre 2008 e 22 aprile del 2009), abbiamo già sottolineato come esso non ridondi di per sé nella illegittimità del provvedimento finale, potendo, al più, rilevare ai fini risarcitori ove sia accertato il ricorrere dei relativi requisiti di fattispecie.
6.2. Con riguardo al preteso difetto di autonoma valutazione dell’istanza di decentramento da parte della Regione, essendosi quest’ultima limitata ad un mero rinvio agli argomenti spesi dagli enti coinvolti nel procedimento, ritiene il Collegio che la determinazione regionale sia sufficientemente motivata mercé il riferimento ai pareri prescritti dalla legge quantomeno quando, come nella specie, pur provenendo da enti diversi, pervengano ad esiti unanimi.
6.3. La determinazione regionale, secondo cui l’istituzione di un dispensario non sarebbe praticabile nella ipotesi proposta dalla ricorrente, appare assolutamente rispondente alla normativa vigente in materia (cfr. art. 6 legge 362/1991), la quale non contempla tale forma di organizzazione del servizio farmaceutico nelle zone aventi caratteristiche tipologiche come quelle in cui è ubicata la sede n. 6 di Lecco. Anche il più volte citato “impegno di porre in essere un servizio domiciliare di distribuzione dei farmaci mediante l'attivazione di apposito numero verde”, è modalità di assistenza farmaceutica non prevista tra quelle tipicamente ammesse dalla legge.
6.4. Con altro motivo, ci si duole del fatto che la Regione nell’invitare il comune a proporre una diversa perimetrazione delle zone 5, 6, 7 di concerto con l’azienda sanitaria e l’ordine dei farmacisti al fine di consentire alla ricorrente una migliore collocazione dei locali all’interno della zona attualmente servita, non abbia dettato tempi e modalità di questa diversa perimetrazione.
La censura non è assistita da alcun concreto interesse, stante la sopravvenuta riforma dell’ordinamento farmaceutico e gli atti esecutivi già posti in essere nel frattempo dal Comune di Lecco. Si rinvia, in proposito, al punto successivo della motivazione.
6.5. Sotto altro profilo, la mancanza di notifica individuale dell’atto non ha conseguenze ai fini dell’annullamento, potendo rilevare ai soli fini del decorso dei termini di impugnazione.
6.6. Sulla censura di non aver tenuto conto la Regione del parere reso dall’azienda locale di Lecco da cui sarebbe emersa la sostanziale inutilità della farmacia della ricorrente posto dalla stessa abitualmente a servire solo 500 utenti, così come emerge dai flussi delle ricette, si è già detto sopra al punto 5.4.
6.7. Quanto alla asserita violazione dell’obbligo di corrispondenza fra chiesto e pronunciato, oltre a quanto già detto la punto 3.2. della motivazione, deve aggiungersi che, una volta rigettata l’istanza di decentramento, l’ulteriore invito a verificare la necessità di variazioni della pianta organica rientrava senza dubbio nelle prerogative regionali (ed era volta, in questa parte, ad avvantaggiare e non a non ledere l’interesse della ricorrente).
6.8. L’aver prestato acquiescenza all’operato del comune di Lecco, il quale (durante la gestione commissariale) aveva inizialmente riconosciuto la sussistenza dei presupposti per l’accoglimento dell'istanza della ricorrente per poi procedere ad un ripensamento asseritamente per non disturbare equilibri sedimentati nel tempo, poi, è censura di sviamento non supportata da alcun dato di fatto.
6.9. La censura di incompetenza della Giunta Regionale, rientrando l’atto nella competenza degli organi amministrativi, è inammissibile non avendo la parte dedotto ed allegato la norma statutaria sul riparto delle competenze che si assume violata.
6.10. Quanto, poi, alla mancata comunicazione del preavviso di rigetto (art. 10 bis l. 241/1990), la ricorrente ha di fatto ampiamente controdedotto, nel corso del procedimento, avverso i pareri degli enti competenti sui cui si è fondata la decisione regionale. Il principio di strumentalità delle forme impone, pertanto, il rigetto anche di questa doglianza.
7. Occorre, a questo punto, verificare se, indipendentemente da quanto si è finora esposto, la recente riforma dell'ordinamento farmaceutico recata dall’articolo 11 del d.l. 1/2012, convertito nella l. 27/2012, valga a modificare le rispettive posizioni di torto e ragione. Ciò in quanto, la ricorrente, con comunicazione del 29 marzo 2012 (ribadita il 6 aprile), ha comunicato al Comune di Lecco ed alla ASL che, in data 16 aprile, avrebbe dato corso al trasferimento nei locali di “Corso Promessi Sposi n. 5”, trattandosi di zona bisognosa di assistenza e ciò al fine di dare attuazione alla predetta novella. Sennonché il Comune di Lecco (dopo aver chiesto, con nota 11 aprile 2012, la presentazione di una formale istanza di trasferimento, stante la persistente vigente dell'articolo 1, comma 4, della legge 475, e dopo la presentazione di un’istanza formale da parte della ricorrente), in data 23 aprile 2012, con delibera di giunta comunale n. 60, ha approvato la revisione della pianta organica delle sedi farmaceutiche, istituendo, in applicazione del nuovo quorum prefissato dalla novella, una nuova farmacia da mettere a concorso proprio nella zona del “Caleotto” ove la ricorrente aveva chiesto il decentramento per cui è causa. Orbene, secondo ricorrente, il comportamento appena descritto confermerebbe la fondatezza dell’istanza di decentramento a suo tempo avanzata.
7.1. La doglianza non può essere accolta, non solo per la ragione assorbente che la citata delibera del 23 aprile 2012 allo stato non risulta essere stata impugnata (comunque tale impugnazione non è stata fatta confluire nel presente giudizio), ma anche perché infondata nel merito per le seguenti ragioni.
La ricorrente, in sostanza, vuole sostenere la tesi (già sollevata in analoghi giudizi scrutinati dal Collegio) secondo cui, a seguito della riforma, la localizzazione delle farmacie non sarebbe più caratterizzata dalla assegnazione ad ogni farmacia di una zona esclusiva, bensì dalla soppressione delle sedi individuali e dall’assegnazione a ciascuna farmacia di una zona definita sommariamente attraverso le indicazioni di frazioni, quartieri et similia; si cita, in tal senso, l’interpretazione offerta dal Ministero della Salute con parere del 21 marzo 2012.
Tali considerazioni non sono condivisibili. Effettivamente il Ministero della Salute, in un parere reso in data 21 marzo 2012 in risposta ad alcuni quesiti posti dalle Regioni, ha affermato che la modifica apportata dal comma1, lettera c) dell’articolo 11 “è, inequivocabilmente, diretta ad eliminare la pianta organica delle farmacie e le procedure alla stessa correlate”; aggiunge, poi, che la localizzazione ora “è svincolata dalla necessità di definire esattamente un territorio di astratta pertinenza di ciascun nuovo esercizio e non incontra limiti nella perimetrazione delle sedi già aperte, dovendo soltanto assicurare un’equa distribuzione sul territorio degli esercizi e tener conto dell’esigenza di garantire l’accessibilità del servizio farmaceutico anche a quei cittadini residenti in aree scarsamente abitate. L’individuazione delle “zone” può dunque avvenire anche in forma assai semplificata (ad esempio, indicando una determinata via e le strade adiacenti). E’, infine, da ritenere che l’apertura di una nuova farmacia ancora debba rispettare la distanza minima di 200 metri dalle farmacie aperte”.
Sebbene a parere del Ministero, dunque, non si debba più parlare di “pianta organica”, tuttavia, a parere del Collegio, è indubbio che la riforma non abbia affatto superato il sistema di programmazione territoriale delle farmacie (ovvero del numero chiuso di soggetti imprenditoriali insediati spazialmente in base alle prescrizioni di autorizzazioni costitutive). Non a caso la novella lascia ancora in vigore molte delle norme precedentemente vigenti in materia di circoscrizioni farmaceutiche, quali l’art. 1, comma 4, legge 2 aprile 1968 n. 475 (secondo cui “Chi intende trasferire una farmacia in un altro locale nell'ambito della sede per la quale fu concessa l'autorizzazione deve farne domanda all'autorità sanitaria competente per territorio. Tale locale, indicato nell'ambito della stessa sede ricompresa nel territorio comunale, deve essere situato ad una distanza dagli altri esercizi non inferiore a 200 metri. La distanza è misurata per la via pedonale più breve tra soglia e soglia delle farmacie) e lo stesso art. 5 l 362/1991 sul decentramento. Invero, la riforma dell’ordinamento farmaceutico non ha modificato i termini per la risoluzione della controversia sui presupposti per il decentramento delle farmacie in zona di nuovo insediamento; semplicemente, avendo comportato la riduzione del quorum di abitanti necessari per l’autorizzazione ad istituire nuove farmacie, ha demandato al Comune l’individuazione delle nuove sedi, da mettersi poi a concorso secondo i principi del settore, che non contemplano un sorta di diritto di insistenza (o di prelazione) sulle nuove sedi da parte dei soggetti, già titolari di farmacia, che abbiano precedentemente formulato una domanda di decentramento legittimamente non accolta dalla Regione.
8. Da ultimo, l’impugnazione della nota dell’ufficio anagrafe del 4 novembre 2011 e della cartografia dell’area di competenza della zona farmaceutica n. 6 (che la stessa ricorrente afferma non avere alcuna valenza percettiva di natura costitutiva o certificativa) è inammissibile trattandosi di atti non provvedimentali, la cui erroneità, al più avrebbe dovuto dimostrarsi (ma non è stato fatto) in relazione ai presupposti della decisione concretamente assunta.
9. Sussistono giusti motivi per compensare interamente le spese di lite tra le parti, attesa la particolarità della vicenda e la disputabilità di alcune delle questioni sollevate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
RIGETTA il ricorso e COMPENSA interamente le spese di lite tra le parti
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 12 giugno 2012 con l'intervento dei magistrati:
Domenico Giordano, Presidente
Stefano Celeste Cozzi, Primo Referendario
Dario Simeoli, Primo Referendario, Estensore



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