a cura del Dott. Francesco Barchielli



T.A.R. Calabria Catanzaro, Sezione I, 3 ottobre 2012


Per effetto della disciplina sopravvenuta di cui all''art. 87 D. Lg.vo n. 259/2003, è stato implicitamente abrogato, per incompatibilità, l''art. 3, comma 1, lett. e. 3) ed e. 4) del DPR n. 380/2001, nella parte in cui qualifica gli impianti di telecomunicazioni come “nuova costruzione”

SENTENZA N. 981

1. L’art. 87 del D. Lgs n. 259/2003 richiede, per il caso di installazione di impianti, con tecnologia UMTS od altre, con potenza in singola antenna uguale od inferiore ai 20 Watt, la mera denuncia di inizio attività, conforme ai modelli predisposti dagli Enti locali e, ove non predisposti, “al modello B di cui all'allegato n. 13", conformemente alla “ratio acceleratoria”, desumibile anche dai criteri di delega contenuti nell'art. 41 della legge n. 166/2002. Appare, quindi, coerente con i principi generali dell’ordinamento nazionale e comunitario ritenere che, per effetto della disciplina sopravvenuta di cui all'art. 87 D. Lg.vo n. 259/2003, sia stato implicitamente abrogato, per incompatibilità, l'art. 3, comma 1, lett. e. 3) ed e. 4) del DPR n. 380/2001, nella parte in cui qualifica gli impianti di telecomunicazioni come “nuova costruzione”, richiedenti, ai sensi del successivo art. 10 DPR n. 380/2001, il previo rilascio del permesso di costruire (conf.: Cons. Stato. Sez. VI, sent. n. 5044 del 17.10.2008; Cons. Stato Sez. VI: sent. n. 3534 del 15.6.2006; sent. n. 4000 del 26.7.2005; sent. n. 100 del 21.1.2005; TAR Napoli Sez. VII sent. n. 2702 del 22.3.2007; TAR Lecce Sez. II sent. n. 4279 del 22.8.2006). Invero, l'espressa assimilazione normativa fra le stazioni radio base e le opere di urbanizzazione primaria, statuita dall’art. 86, comma 3, del D. Lgs n. 259/2003 rende l'installazione di tali manufatti compatibile con qualunque destinazione di zona ed assoggettata alle sole prescrizioni di cui all'art. 87 del D. Lgs n. 259/2003 e non anche alle previsioni generali di cui all'art. 3 del D.P.R. n. 380/2001.

2. L’art. 87 bis del D. Lgs n. 259/2003 (introdotto dall’art. 5 bis del D. L. 25.3.2010 n. 40) delinea un procedimento per il caso in cui l’impianto radio base abbia potenza in singola antenna superiore ai 20 Watt, con riferimento al quale il gestore di telefonia mobile deve chiedere “autorizzazione alla installazione”, ed un procedimento semplificato, per il caso in cui la predetta potenza sia uguale o inferiore ai 20 Watt, per il quale si richiede la mera “denuncia di inizio attività”, trasmessa alle amministrazioni competenti (Comune e Agenzia Regionale per la Protezione Ambientale).

3. Secondo il quadro emergente della giurisprudenza costituzionale, è consentito alle regioni ed ai comuni, ciascuno per la sua competenza, introdurre criteri localizzativi degli impianti de quibus, nell'ambito della funzione di definizione degli "obiettivi di qualità", consistenti in criteri localizzativi, di cui all'art. 3, comma 1, lettera d, ed all'art. 8, comma 1, lettera e, e comma 6 della legge quadro, mentre non è consentito introdurre limitazioni alla localizzazione ( conf.: Corte Cost.: 7.10. 2003 n. 307; 7.11.2003, n. 331; 28 marzo 2006, n. 129). Coerentemente, vanno considerati criteri localizzativi (legittimi, ancorché espressi "in negativo" ) i divieti di installazione su ospedali, case di cura e di riposo, scuole e asili nido, siccome riferiti a specifici edifici, mentre vanno ritenute limitazioni alla localizzazione (vietate) i criteri distanziali generici ed eterogenei, quali la prescrizione di distanze minime, da rispettare nell'installazione degli impianti, dal perimetro esterno di edifici destinati ad abitazioni, a luoghi di lavoro o ad attività diverse da quelle specificamente connesse all'esercizio degli impianti stessi, di ospedali, case di cura e di riposo, edifici adibiti al culto, scuole ed asili nido, nonché di immobili vincolati ai sensi della legislazione sui beni storico-artistici o individuati come edifici di pregio storico-architettonico, di parchi pubblici, parchi gioco, aree verdi attrezzate ed impianti sportivi. Ritiene, quindi, il Collegio, alla stregua dei superiori principi, che il Comune di Zungri potrebbe dotarsi di un Piano o di un Regolamento di localizzazione degli impianti di telefonia mobile, ai sensi dell’art. 8, comma 6, della legge n. 36/2001 e dell’art. 5 della legge regionale n. 30 del 2000, purchè finalizzato a consentire il completamento della rete cellulare e l'efficace copertura di tale servizio su tutto il territorio comunale e non a porre inammissibili limitazioni di localizzazione.

FATTO

Con atto notificato in data 16.12.2011 e depositato in data 13.1.2012, la ricorrente società premetteva di essere concessionaria del Ministero delle Poste e delle Telecomunicazioni per l’espletamento del servizio pubblico di comunicazioni mobili anche di terza generazione, secondo lo standard UMTS, e per l’installazione e l’ammodernamento della relativa rete sul territorio italiano.
Precisava che, dopo aver presentato, presso l’intimato Comune di Zungri, l’istanza del 13.5.2011, intesa ad ottenere l’autorizzazione a realizzare un impianto su di una nuova struttura, ai sensi dell’art. 87 del D. Lgvo n. 259 del 2003, in località Petrosa, in aperta campagna, si vedeva recapitare l’impugnato provvedimento di diniego, nonostante fossero già maturati i termini previsti per la formazione del titolo richiesto per silenzio assenso, ai sensi dell’art. 87, comma 9, del D. Lgv. n. 259 del 2003.
A sostegno del proprio ricorso, deduceva:
1) violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241/90;
Non sarebbe stato inviato il cosiddetto “preavviso di rigetto”.
2) violazione dell’art. 87 del D. Lgv. 1.8.2003 n. 259 ; violazione dell’art. 3) l. 7.8.1990 n. 241; violazione e falsa applicazione dell’art. 8 della legge n. 36/ del 2001 ; eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche, in particolare per sviamento, illogicità , difetto di motivazione;
Poiché l’istanza di autorizzazione all’installazione della Stazione Radio Base sarebbe stata presentata in data 13.05.2011, si sarebbe formato il silenzio-assenso, per il decorso del termine di 90 giorni previsto dal Codice delle Comunicazioni Elettroniche.
3) violazione dell’art. 6 del D. Lgvo n. 152/06;
Il regolamento richiamato dal provvedimento di diniego conterrebbe disposizioni in materia di installazione di impianti di radio frequenza, ricadenti nella sfera della competenza statale.
4) violazione del principio del contraddittorio . Violazione e falsa applicazione della legge n. 241/90, in particolare degli artt. 7 e segg. ; dell’art. 6 , 2° comma, della legge n. 142 del 1990, dell’art. 8, 2° comma, del D. Lgvo n. 267/2000 e degli artt. 11 e 9, 2° comma , della legge n. 36/2001.
Nel procedimento di formazione del regolamento comunale, non sarebbe stata prevista la consultazione del gestore.
Concludeva per l’accoglimento del ricorso, con vittoria di spese.
Con memoria depositata in data 8.2.2012, si costituiva il Comune intimato per resistere al presente ricorso ed adombrava questione di legittimità costituzionale dell’art. 87, comma 9, D.Lgs. 259/03, in relazione agli artt. 2 (diritti della persona), 3 (principio uguaglianza), 9 (tutela del paesaggio) e 32 (diritto alla salute) della Costituzione.
Concludeva per il rigetto del ricorso, con ogni consequenziale statuizione anche in ordine alle spese.
Alla pubblica udienza del giorno 8 giugno 2012, il ricorso passava in decisione.

DIRITTO

1.Viene impugnato l’epigrafato provvedimento, con cui il Comune di Zungri ha rigetto l’istanza del 13.5.2011, proposta dalla ricorrente società, al fine di ottenere l’autorizzazione , ai sensi dell’art. 87 del D. Lgvo n. 259 del 2003, per realizzare un impianto su di una nuova struttura, da realizzarsi in località Petrosa, in aperta campagna.
2. Con il primo motivo, la ricorrente società deduce che non sarebbe stato inviato il cosiddetto “preavviso di rigetto”, essendo applicabile al caso di specie il procedimento previsto dall’art. 87 del D. Lgs n. 259 del 2003, trattandosi di impianto con potenza non superiore a 20 MW .
Osserva il Collegio che, sebbene il suddetto profilo di illegittimità potrebbe essere suscettibile di valutazione positiva, con conseguente declaratoria di illegittimità dell’atto impugnato, l’ipotetica fondatezza dello stesso sarebbe, comunque, in grado di fare conseguire alla parte ricorrente una scarsa utilità, a fronte delle ragioni che potrebbero emergere in sede di disamina dell’altro mezzo (sostanziale) di gravame.
Ne discende l'esigenza di derogare all'ordinaria graduazione logica dei motivi di impugnazione: non si verifica, d'altronde, alcuna concreta lesione del “principio della domanda”, dal momento che la ricorrente società si è astenuta dal richiedere il prioritario accoglimento della censura in questione.
3.1. Con il secondo motivo, la ricorrente società deduce che il provvedimento impugnato sarebbe stato emanato quando già sarebbero decorsi i termini previsti per la formazione del titolo richiesto per silenzio assenso, ai sensi dell’art. 87, comma 9, del D. Lgv. n. 259 del 2003.
Inoltre, l’impugnato provvedimento difetterebbe di motivazione e non sarebbe supportato da idonea istruttoria, ai fini della dimostrazione della ragionevolezza della misura e della sua congruità rispetto al fine perseguito, anche considerando che le esigenze di tutela dell’ambiente e della salute sarebbero pienamente assicurate dai poteri di “controllo” e di “intervento”, assegnati all’Agenzia Regionale per la Protezione dell’Ambiente, nell’ambito dello “schema procedimentale” previsto.
Il cosiddetto “Codice delle Comunicazioni Elettroniche”, approvato con D. Lgs. 1.8.2003, n. 259, con gli artt. 86, 87 e 88, con riferimento alle infrastrutture di reti pubbliche di comunicazione, affronta i molteplici profili di interesse pubblico coinvolti e prevede lo svolgimento di apposite conferenze di servizi, per un adeguato coordinamento di tali interessi, con finale rilascio - in forma espressa o tacita - di un titolo abilitativo, qualificato come autorizzazione, in coerenza con i criteri - rilevanti anche sul piano comunitario - di semplificazione amministrativa, mediante la confluenza in un solo procedimento di tutte le tematiche rilevanti, pur senza cancellare l'incidenza delle installazioni stesse sotto il profilo urbanistico-edilizio, tenuto conto della concreta consistenza dell'intervento e senza esclusione di eventuali conseguenze penali, connesse ad ipotesi di abusivismo, ex art. 44 D.P.R. n. 380/01 (conf.: Corte Cost. 28.3.2006, n. 259; Corte Cost. 18.5.2006, ord. n. 203).
L'art. 86, comma 3, del precitato D.Lgs n. 259/2003 stabilisce che tutte le infrastrutture di reti pubbliche di comunicazione, tra cui anche gli impianti di telefonia mobile, "sono assimilate ad ogni effetto alle opere di urbanizzazione primaria di cui all'art. 16, comma 7, DPR n. 380/2001, pur restando di proprietà dei rispettivi operatori".
Il D. Lgs. 6.6.2001 n. 378 (Testo Unico dell'Edilizia), con l’art. 3, comma 1°, lett. e. 3) ed e. 4) prescrive, per "l'installazione di torri e tralicci per impianti radio-ricetrasmittenti e di ripetitori per i servizi di telecomunicazione" - espressamente catalogata come intervento di nuova costruzione - il permesso di costruire, introdotto dalla medesima normativa come nuova qualificazione formale della concessione edilizia, ai sensi del successivo art. 10, comma 1.
L’art. 87 del suddetto D. Lgs n. 259/2003 richiede, per il caso di installazione di impianti, con tecnologia UMTS od altre, con potenza in singola antenna uguale od inferiore ai 20 Watt, la mera denuncia di inizio attività, conforme ai modelli predisposti dagli Enti locali e, ove non predisposti, “al modello B di cui all'allegato n. 13", conformemente alla “ratio acceleratoria”, desumibile anche dai criteri di delega contenuti nell'art. 41 della legge n. 166/2002 .
Appare, quindi, coerente con i principi generali dell’ordinamento nazionale e comunitario ritenere che, per effetto della disciplina sopravvenuta di cui all'art. 87 D. Lg.vo n. 259/2003, sia stato implicitamente abrogato, per incompatibilità, l'art. 3, comma 1, lett. e. 3) ed e. 4) del DPR n. 380/2001, nella parte in cui qualifica gli impianti di telecomunicazioni come “nuova costruzione”, richiedenti, ai sensi del successivo art. 10 DPR n. 380/2001, il previo rilascio del permesso di costruire (conf.: Cons. Stato. Sez. VI, sent. n. 5044 del 17.10.2008; Cons. Stato Sez. VI: sent. n. 3534 del 15.6.2006; sent. n. 4000 del 26.7.2005; sent. n. 100 del 21.1.2005; TAR Napoli Sez. VII sent. n. 2702 del 22.3.2007; TAR Lecce Sez. II sent. n. 4279 del 22.8.2006).
Invero, l'espressa assimilazione normativa fra le stazioni radio base e le opere di urbanizzazione primaria, statuita dall’art. 86, comma 3, del D. Lgs n. 259/2003 rende l'installazione di tali manufatti compatibile con qualunque destinazione di zona ed assoggettata alle sole prescrizioni di cui all'art. 87 del D. Lgs n. 259/2003 e non anche alle previsioni generali di cui all'art. 3 del D.P.R. n. 380/2001.
Pertanto, come correttamente rilevato dalla ricorrente, l’art. 87 bis del D. Lgs n. 259/2003 (introdotto dall’art. 5 bis del D. L. 25.3.2010 n. 40) delinea un procedimento per il caso in cui l’impianto radio base abbia potenza in singola antenna superiore ai 20 Watt, con riferimento al quale il gestore di telefonia mobile deve chiedere “autorizzazione alla installazione”, ed un procedimento semplificato, per il caso in cui la predetta potenza sia uguale o inferiore ai 20 Watt, per il quale si richiede la mera “denuncia di inizio attività”, trasmessa alle amministrazioni competenti (Comune e Agenzia Regionale per la Protezione Ambientale).
E’ questo secondo il procedimento pacificamente applicabile al caso che occupa.
Secondo il quadro emergente della giurisprudenza costituzionale, è consentito alle regioni ed ai comuni, ciascuno per la sua competenza, introdurre criteri localizzativi degli impianti de quibus, nell'ambito della funzione di definizione degli "obiettivi di qualità", consistenti in criteri localizzativi, di cui all'art. 3, comma 1, lettera d, ed all'art. 8, comma 1, lettera e, e comma 6 della legge quadro, mentre non è consentito introdurre limitazioni alla localizzazione ( conf.: Corte Cost.: 7.10. 2003 n. 307; 7.11.2003, n. 331; 28 marzo 2006, n. 129).
Coerentemente, vanno considerati criteri localizzativi (legittimi, ancorché espressi "in negativo" ) i divieti di installazione su ospedali, case di cura e di riposo, scuole e asili nido, siccome riferiti a specifici edifici, mentre vanno ritenute limitazioni alla localizzazione (vietate) i criteri distanziali generici ed eterogenei, quali la prescrizione di distanze minime, da rispettare nell'installazione degli impianti, dal perimetro esterno di edifici destinati ad abitazioni, a luoghi di lavoro o ad attività diverse da quelle specificamente connesse all'esercizio degli impianti stessi, di ospedali, case di cura e di riposo, edifici adibiti al culto, scuole ed asili nido, nonché di immobili vincolati ai sensi della legislazione sui beni storico-artistici o individuati come edifici di pregio storico-architettonico, di parchi pubblici, parchi gioco, aree verdi attrezzate ed impianti sportivi.
3.2. Ritiene, quindi, il Collegio, alla stregua dei superiori principi, che il Comune di Zungri potrebbe dotarsi di un Piano o di un Regolamento di localizzazione degli impianti di telefonia mobile, ai sensi dell’art. 8, comma 6, della legge n. 36/2001 e dell’art. 5 della legge regionale n. 30 del 2000, purchè finalizzato a consentire il completamento della rete cellulare e l'efficace copertura di tale servizio su tutto il territorio comunale e non a porre inammissibili limitazioni di localizzazione.
Invero, nella specie, in base alla procedura delineata dall'art. 87, comma 9, del D. Lgv. n. 259 del 2003, il decorso del termine di 90 giorni dalla presentazione dell'istanza del 13.5.2011, di installazione di un impianto di telefonia mobile e la mancanza di un provvedimento di diniego comunicato entro detto termine, hanno comportano la formazione del silenzio - assenso, che costituisce titolo abilitativo per la realizzazione dell'impianto stesso, con conseguente illegittimità del provvedimento di diniego, rimuovibile solo in sede di autotutela, nel rispetto dei requisiti formali e sostanziali previsti per l'esercizio del suddetto potere, senza che alla formazione del silenzio - assenso di cui si tratta ostino le disposizioni di cui all'art. 20, comma 4, della legge n. 241/1990, stante il principio di specialità vigente nel nostro ordinamento giuridico.
Sotto altro aspetto, giova evidenziare che le accertate violazioni di legge e discrasie rispetto al paradigma procedimentale previsto dalla legge si traducono anche in un deficit motivazionale ed istruttorio, considerato, in particolare che, nella specie, detti interessi sono rimessi alla valutazione dell’Agenzia Regionale per la Protezione dell’Ambiente della Calabria (A.R.P.A.C.A.L.), attestante la conformità della D.I.A. e la compatibilità del progetto con i limiti di esposizione, i valori di attenzione e gli obiettivi di qualità di cui alla legge 22 febbraio 2001 n. 36 e D.C.P.M 8 luglio 2003.
Conseguentemente, non appaiono meritevoli di adesione i dubbi di legittimità costituzionale degli artt. 87 e 87 bis del D. Lgs n. 259 del 2003, in relazione agli artt. 2 (diritti della persona), 3 (principio uguaglianza), 9 (tutela del paesaggio) e 32 (diritto alla salute) della Costituzione, adombrati dalla difesa del Comune, dal momento che i diritti costituzionali invocati ricevono adeguata tutela, sebbene da altre norme che attribuiscono la competenza ad altri organi.
Invero, alla stregua dei superiori principi, nella specie, il Comune non poteva – neanche astrattamente- giustificare il diniego dell’intervento edilizio per cui è causa, in contrasto proprio con le esigenze di speditezza propria di tale settore, che oggi hanno trovato testuale riscontro negli artt. 87 e 87 bis del D. Lgs n. 259 del 2003 (ex plurimis (cfr. Tar Lazio, Roma, Sez. II, 9816/2007, TAR Campania, Sez. VII, 29.5.2006, n. 6199; TAR Abruzzo, 15.6.2006, n. 420; TAR Puglia, Sez. Lecce, 3.11.2006, n. 5142).
Va, infine, precisato che detto diniego non poteva neppure essere giustificato in abstracto con riferimento alle esigenze di tutela della salute della popolazione del Comune, atteso che, ai sensi dell'art. 4 della legge 22.2.2001 n. 36, la materia della salute pubblica inerente all'esposizione ai campi elettromagnetici è riservata alla competenza dello Stato e non del comune (cfr.: Cons. Stato, Sez. VI, 20.12.2002 n. 7274).
Pertanto, la censura merita adesione.
4. Può essere, quindi, esaminato il primo profilo di gravame, con cui parte ricorrente deduce omessa comunicazione del cosiddetto “preavviso di rigetto”, ai sensi dell’'art. 10-bis della legge n. 241/90, introdotto dalla legge n. 15 del 2005.
La previsione trova applicazione con riferimento a tutti i procedimenti ad iniziativa di parte, ad eccezione di quelli espressamente esclusi (procedure concorsuali e procedimenti in materia previdenziale e assistenziale sorti a seguito di istanza di parte e gestiti dagli enti previdenziali) e, quindi, anche nel caso di specie.
Al riguardo, giova rilevare che la norma di carattere processuale di cui all'art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990 ha inteso escludere la possibilità di annullare un provvedimento (comunque illegittimo) quando ricorrano necessariamente tutti questi elementi: a) violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti; b) natura vincolata del provvedimento; c) essere "palese" che il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
La seconda parte della norma è relativa ad un tipico vizio procedimentale (art. 7 della legge n. 241/90: violazione dell'obbligo di avvio del procedimento) e prevede che il provvedimento non sia annullabile "qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato".
Nel caso di specie, esclusa l’applicabilità dell'art. 7 della legge n. 241/90, può trovare applicazione soltanto la prima parte dell'art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990.
Ed invero, dalla illegittimità del provvedimento impugnato, discende che, se la P.A. avesse inviato il cosiddetto “preavviso di rigetto”, le osservazioni di parte ricorrente avrebbero potuto condurre ad una diversa decisione amministrativa.
Pertanto, anche questa censura (di carattere formale) può trovare accoglimento.
5. L’accoglimento delle precitate censure, comportando la rimozione ab origine dell’impugnato provvedimento, consente di dichiarare assorbiti gli ulteriori profili di gravame svolti.
In definitiva, il ricorso si appalesa fondato e va accolto e, per l'effetto, va annullato l'impugnato provvedimento.
Le difficoltà oggettivamente palesabili di ricostruire la fattispecie in punto di diritto consigliano di disporre l’integrale compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto annulla l’impugnato provvedimento .
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 8 giugno 2012 con l'intervento dei magistrati:
Giuseppe Romeo, Presidente
Concetta Anastasi, Consigliere, Estensore
Anna Corrado, Referendario



Urbanisticaitaliana.it - Rivista di Urbanistica:  http://www.urbanisticaitaliana.it