a cura del Dott. Francesco Barchielli



T.A.R. Campania Napoli, Sezione VII, 15 ottobre 2012


[A] Sulle condizioni che devono sussistere per l’impugnazione delle norme regolamentari. [B] Le costruzioni industriali non sono assimilabili alle infrastrutture di telefonia mobile

SENTENZA N. 4124

1. Per consolidato orientamento del giudice amministrativo, le norme regolamentari (ovvero quelle del tipo oggetto del gravame di cui trattasi) sono idonee a produrre attualità della lesione soggettiva solo ove incidano in via effettuale, diretta ed immediata, sulla posizione giuridica del privato interessato; il ché comporta che la loro immediata impugnabilità è ammessa allorché dette prescrizioni si presentino come immediatamente lesive della situazione giuridica del privato stesso e siano attualmente idonee, ancor prima dell'emanazione dell'atto applicativo, ad arrecargli un concreto pregiudizio (cfr., Cons. Stato, sez. IV, 28.3.2011, n. 1868; Cons. Stato, sez. V, 8.2.2005, n. 342; T.A.R. Basilicata, 16.12.2011, n. 614; T.A.R. Toscana, 6.11.2009, n. 1586; T.A.R. Calabria-Catanzaro, 9.5.2005, n. 772).

2. Le costruzioni industriali, cui certo non sono assimilabili le infrastrutture di telefonia mobile (le quali, poiché, invece, assimilate dall’art. 86 Decr. Leg.vo 259/2003, ad ogni effetto, alle opere di urbanizzazione primaria, risultano compatibili con qualsiasi zonizzazione prevista dagli strumenti urbanistici e non soffrono delle limitazioni previste per l’ordinaria edificazione).
Peraltro, la motivazione del provvedimento in commento risulta carente anche perché, onde rispettare il dettato dell’art. 21 nonies L. 241/1990 in tema di esercizio del potere di annullamento di ufficio (applicabile in materia di D.I.A. in forza del richiamo fatto dall’art. 19 co. 3 dello stesso articolato normativo), avrebbe dovuto, esplicitando le relative ragioni, valutare la sussistenza di un interesse pubblico all'annullamento, attuale e prevalente sulle posizioni giuridiche private costituitesi e consolidatesi ««medio tempore», dovendosi, in particolare, escludere che tale interesse pubblico possa consistere nel mero ripristino della legalità violata (cfr. Cons. di Stato sez. IV, n. 4770 del 10.8.2011; T.A.R. Puglia-Lecce n. 863 del 17.5.2012; T.A.R. Campania-Napoli, n. 208 del 17.1.2012; T.A.R. Puglia-Bari n. 184 del 13.1.2012).

FATTO

Con il ricorso introduttivo, notificato a mezzo posta il 27 aprile – 8 maggio2007, la Vodafone Omnitel N.V., ha esposto
- che essa società (concessionaria del Ministero delle Comunicazioni per l’erogazione sul territorio nazionale del servizio pubblico di telefonia mobile con tecnologia GSM e UMTS) aveva presentato, in data 4.5.2006, al Comune di S. Vitaliano una D.I.A., ai sensi dell’art. 87 Decr. Leg.vo 259/2003, per la realizzazione di un traliccio sul quale installare una serie di parabole idonee ad assicurare un ponte radio con i propri impianti ubicati nelle zone limitrofe;
- che, formatosi il titolo per silenzio-assenso e iniziati i lavori, il Comune di S. Vitaliano aveva sospeso questi ultimi a mezzo di una ordinanza sindacale contigibile ed urgente (n. 33 del 21.12.2006), motivata con presunte turbative dell’ordine pubblico ma priva di termine di efficacia;
- che, scaduti i 45 gg. di efficacia del provvedimento di sospensione, il medesimo Comune, al fine di bloccare la realizzazione dell’opera telefonica, aveva comunicato l’avvio di un procedimento volto all’annullamento in autotutela del titolo silenzioso, giustificato con la circostanza che la prevista struttura non avrebbe rispettato le distanze minime dagli edifici (come invece prescritto dall’art. 3 – zona D del Regolamento Edilizio adottato con delibera di Cons. Comunale n. 3 del 14.4.1975, e approvato con D.P.G.R.C, n. 269 del 16.2.1979).
Tanto esposto, la società ricorrente ha impugnato il Regolamento in materia di esposizione ai c.e.m. del Comune di S. Vitaliano del febbraio 2007 e la relativa delibera di approvazione, chiedendone l’annullamento per “violazione e falsa applicazione della L. n. 36/2001, del Decr. Leg.vo 259/2003 e delle direttive e dei principi comunitari in materia di comunicazioni elettroniche – eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche”: l’adeguamento automatico dei limiti di cui al D.M. 381/98 a normative e sentenze, previsto dall’art. 4, sarebbe in contrasto con la L. 36/2001; i criteri distanziali introdotti dall’art. 5 sarebbero in realtà degli illegittimi limiti sanitari mascherati; le prescrizioni poste dagli artt. 6 e 7 porrebbero degli ingiustificati ed eccessivi aggravamenti procedimentali, non in linea con quanto previsto dagli artt. 86 e 87 Decr. Leg.vo 259/2003; sarebbe del tutto arbitraria la prescrizione posta dall’art. 7, secondo cui gli impianti di telefonia mobile potrebbero essere ubicati esclusivamente su aree di proprietà comunale; anche le prescrizioni poste dall’art. 10 perseguirebbero soltanto un fine radioprotezionistico, contrario alla normativa di cui alla L. 36/2001.
Contestualmente, parte ricorrente ha impugnato in parte qua il Regolamento edilizio del Comune di S. Vitaliano, solo per il caso di sua ritenuta applicabilità al caso di specie (cosa, invece, prospettata come non possibile, trattandosi di normativa riferita agli edifici e agli opifici industriali, e non anche alle infrastrutture per comunicazioni elettroniche): in particolare la disciplina posta da tale regolamento sarebbe in chiaro contrasto con il sopravvenuto art. 86 Decr. Leg.vo 259/2003.
In data 28 giugno 2007 si è costituito in giudizio il Comune di S. Vitaliano, contestando l’ammissibilità (per carenza di interesse in capo alla Vodafone Omnitel NV, in mancanza di immediata lesività delle disposizioni regolamentari impugnate), e, comunque, la fondatezza del proposto ricorso.
Con ricorso per motivi aggiunti notificato a mezzo posta il 20/27 luglio 2007 e depositato il 26 luglio dello stesso anno, la Vodafone Omnitel N.V. ha impugnato le sopravvenute note prot. n. 5243 del 14.5.2007 e prot. n. 5503 del 21.5.2007 dell’U.T. del Comune di S. Vitaliano, con le quali era stata annullata la D.I.A. prot. n. 4269 del 4.5.2006 da lei presentata per la realizzazione di un centro trasmissioni per collegamenti – ponti radio ai sensi dell’art. 87 Decr. Leg.vo 259/2003.
Tale annullamento era stato, specificamente, giustificato con le seguenti ragioni:
- perché il soggetto abilitato dal Ministero sarebbe diverso da quello che aveva presentato la domanda;
- perché l’ARPAC avrebbe dato parere favorevole ad un soggetto diverso da quello che aveva presentato la domanda;
- perché l’istanza non sarebbe stata presentata in modo conforme al “modello B dell’allegato 13” al Decr. Leg.vo 259/2003;
- perché il soggetto delegato per procura dalla società sarebbe diverso da quello presentatore dei progetti;
- perché le opere da realizzare non rispetterebbero le distanze minime dagli edifici come dettate dall’art. 3 - Zona D Parti del territorio a nuovi complessi per impianti industriali – dall’Allegato A Norme edilizie particolari relative alle varie zone indicate nel Programma di Fabbricazione – del Regolamento Edilizio adottato con Delibera di C.C. n. 3 del 14.4.1975 ed approvata con D.P.G.R.C. n. 269 16.2.1979.
Per converso, con il ricorso per motivi aggiunti è stata lamentata la sussistenza di “eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche, in particolare per sviamento, illogicità, difetto di istruttoria – violazione degli artt. 3, 7 e 21 nonies L. 241/1990”: il primo provvedimento, del 14.5.2007, sarebbe del tutto privo di motivazione, in quanto, limitandosi a dare atto della negativa chiusura del procedimento, non spiegherebbe le ragioni di tanto; i motivi di tale annullamento, esposti invece nel secondo provvedimento datato 21.5.2007, sarebbero comunque inidonei a giustificare la presa determinazione; in particolare, i primi tre, oltre a non essere stati tutti oggetto della dovuta preliminare precisazione nell’avviso di avvio del procedimento, sarebbero non ben comprensibili, non essendo specificate le ragioni per le quali sussisterebbero diversità tra soggetto abilitato dal Ministero, soggetto presentatore della D.I.A., e beneficiario dell’autorizzazione ARPAC, né essendo chiarito quali profili dell’istanza presentata dalla società ricorrente determinerebbero la sua non conformità al modello B dell’allegato 13 del Decr. Leg.vo 259/2003; il quarto motivo (rectius quinto) farebbe invece riferimento ad una norma non regolante il caso in questione, poiché riferibile esclusivamente ad edifici ed opifici industriali e non anche ad infrastrutture per comunicazioni elettroniche (e, qualora fosse da ritenersi applicabile a tali ultime strutture, risulterebbe viziata per palese contrasto con la superiore norme di cui all’art. 86 Decr. Leg.vo 259/2003); l’annullamento in questione sarebbe stato disposto al di là di un termine ragionevole (ovvero solo nel maggio 2007, in relazione ad un titolo formatosi nell’agosto 2006, quando i relativi lavori erano anche iniziati); mancherebbe in motivazione la necessaria valutazione delle ragioni di pubblico interesse a sostegno del disposto annullamento, con contestuale comparazione rispetto a quelle della privata società interessata (cosa imposta anche dal carattere di opere di urbanizzazione primaria normativamente riconosciuto alle infrastrutture di telefonia mobile).
Con ulteriori motivi aggiunti, notificati a mezzo posta tra il 24 ed il 30 ottobre 2007, la Vodafone Omnitel N.V. ha poi impugnato la sopravvenuta delibera n. 20 del 15.6.2007, con cui il Consiglio Comunale di S. Vitaliano ha apportato modifiche al proprio Regolamento per la minimizzazione dell’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici e per il corretto insediamento urbanistico/territoriale degli impianti di telecomunicazioni, ovvero all’atto normativo già oggetto di gravame a mezzo del ricorso introduttivo.
Nell’occasione, la società ricorrente ha lamentato “violazione e falsa applicazione della L. 36/2001, del Decr. Leg.vo 259/2003 e delle Direttive e dei principi comunitari in materia di comunicazioni elettroniche – eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche”: l’art. 6 speciosamente opererebbe una differenziazione tra gli impianti per comunicazioni elettroniche e i relativi supporti (con pertinenze e recinzioni), richiedendo solo per questi ultimi il rilascio di una D.I.A. edilizia, perché in tal modo, in contrasto con i principi posti dagli artt. 86 e 87 Decr. Leg.vo 259/2003 (in particolare quelli di celerità e semplificazione del procedimento) si renderebbe comunque più complicata l’installazione degli impianti; sarebbe altresì illegittima la prescrizione secondo cui le installazioni per telecomunicazioni mobili dovrebbero essere compatibili con il RUEC, trattandosi di infrastrutture non assimilabili alle normali costruzioni edilizie; l’art. 8, in sostanza ripetitivo della disposizione del vecchio art. 10, perseguirebbe soltanto un fine radioprotezionistico, contrario alla normativa di cui alla L. 36/2001; la previsione di un Piano di Localizzazione degli impianti di telefonia mobile esulerebbe dalle competenze comunali, rientrando invece in quelle della Regione; l’art. 9, con il richiedere l’effettuazione di una comunicazione di fine lavori, corredata da perizia asseverata, prima della messa in esercizio dell’impianto, comporterebbe una non previsto aggravio procedimentale; parimenti gli artt. 10, 13, 14 e 15 comporterebbero oneri procedimentali non previsti dalla normativa primaria, e perciò non consentiti dalle esigenze di celerità e snellimento del procedimento; il Comune, nel prevedere specifiche sanzioni, all’art. 12, si sarebbe arrogato una potestà non di sua competenza.
In data 17 settembre 2009 il Comune di S. Vitaliano si è costituito per resistere anche alle impugnazioni di cui ai proposti motivi aggiunti, anche in questo caso contestando l’ammissibilità nonché la fondatezza degli stessi.
In data 8 marzo 2012 il difensore di parte ricorrente ha comunicato un cambio del domicilio elettivo proprio e della società assistita.
Il 18 maggio 2012 il Comune resistente ha depositato una memoria.

DIRITTO

Con il ricorso introduttivo la VODAFONE OMNITEL NV impugna più disposizioni del Regolamento per la minimizzazione dell’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici e per il corretto insediamento urbanistico/territoriale degli impianti di telecomunicazioni del Comune di S. Vitaliano, e con il successivo ricorso per motivi aggiunti depositato il 13.11.2007 impugna una serie di modifiche apportate, in un secondo momento, appunto al contenuto di tale atto regolamentare.
Con il ricorso per motivi aggiunti depositato il 26.7.2007, la stessa società impugna invece due provvedimenti con cui il Comune di S. Vitaliano è intervenuto (si badi, però, senza fare alcun riferimento a disposizioni del Regolamento per la minimizzazione dell’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici e per il corretto insediamento urbanistico/territoriale degli impianti di telecomunicazioni) per annullare la D.I.A. prot. n. 4269 del 4.5.2006, da essa presentata per la realizzazione di un centro trasmissioni per collegamenti – ponti radio ai sensi dell’art. 87 Decr. Leg.vo 259/2003. Contestualmente impugna anche, ma solo in via eventuale, ove necessario (ovvero qualora fosse ritenuto applicabile al caso di specie), l’art. 3 del Regolamento edilizio del Comune di S. Vitaliano, nella parte disciplinante le distanze minime dagli edifici.
Così sommariamente delineato l’ambito del giudizio, osserva il Collegio che l’eccezione di inammissibilità formulata dal Comune resistente è fondata con riferimento al ricorso introduttivo e a quello per motivi aggiunti depositato in data 13.11.2007.
Va premesso che, in base ai principi generali in materia di condizioni dell’azione, pienamente applicabili al processo amministrativo e desumibili dall’art. 24, co. 1° della Costituzione ("Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi") e dall’art. 100 c.p.c. ("Per proporre una domanda o per contraddire alla stessa è necessario avervi un interesse"), l’interesse processuale presuppone, nella prospettazione della parte istante, una lesione concreta ed attuale dell’interesse sostanziale dedotto in giudizio e l’idoneità del provvedimento richiesto al giudice a tutelare e soddisfare il medesimo interesse sostanziale (cfr, sul punto, l'ampia disamina di Tar Campania, sez. VII, n. 10641/2005).
Va, altresì, sottolineato che, per consolidato orientamento del giudice amministrativo, le norme regolamentari (ovvero quelle del tipo oggetto del gravame di cui trattasi) sono idonee a produrre attualità della lesione soggettiva solo ove incidano in via effettuale, diretta ed immediata, sulla posizione giuridica del privato interessato; il ché comporta che la loro immediata impugnabilità è ammessa allorché dette prescrizioni si presentino come immediatamente lesive della situazione giuridica del privato stesso e siano attualmente idonee, ancor prima dell'emanazione dell'atto applicativo, ad arrecargli un concreto pregiudizio (cfr., Cons. Stato, sez. IV, 28.3.2011, n. 1868; Cons. Stato, sez. V, 8.2.2005, n. 342; T.A.R. Basilicata, 16.12.2011, n. 614; T.A.R. Toscana, 6.11.2009, n. 1586; T.A.R. Calabria-Catanzaro, 9.5.2005, n. 772).
Ciò posto, va allora rilevato, quanto alla fattispecie in esame, che la circostanza che parte ricorrente abbia presentato una D.I.A. finalizzata all’installazione di un impianto di telefonia mobile nel Comune di S. Vitaliano, non è sufficiente a radicare l’interesse ad impugnare le previsioni regolamentari gravate, tanto più che gli atti negativi che successivamente sono stati adottati dal Comune in relazione a tale D.I.A. (e impugnati con il ricorso per motivi aggiunti depositato il 13.11.2007) non presentano alcun riferimento alle disposizioni regolamentari in discussione e non ne costituiscono perciò applicazione: quindi, la mera possibilità che dette disposizioni possano ipoteticamente in futuro incidere negativamente sulla sfera giuridica della società ricorrente non appare idonea a determinare oggi il sorgere in capo ad essa di un interesse processuale in senso tecnico (cfr. anche, oltre le pronunce sopra cennate, Cons. Stato, sez. sesta, 16 novembre 2004, n. 7502).
In ogni caso, a fugare ogni dubbio sull'inammissibilità delle impugnative qui in esame, si pone la circostanza che esse involgono più previsioni del Regolamento, fra loro affastellate indistintamente, nonché relative ad aspetti non omogenei, in modo tale da non essere dato conoscere in astratto ed in anticipo quali di esse effettivamente sia suscettibile di incidere sulle concrete posizioni della ricorrente, sì da risultarne giustificata la richiesta di annullamento.
E’ fondato e va accolto, invece, il ricorso per motivi aggiunti depositato in data 13.11.2007 (procedibile ed esaminabile, potendo essere considerato come autonomo ricorso, poiché diretto contro provvedimenti distinti rispetto a quello oggetto del ricorso introduttivo – cfr. T.A.R. Valle d’Aosta n. 89 dell’11.7.2007; T.A.R. Campania-Salerno, n. 2716 dell’1.12.2004; T.A.R. Campania-Napoli n. 13357 del 6.11.2003), risultando sussistenti i denunziati vizi di difetto di motivazione e di istruttoria.
Invero, già deve dirsi anomala la modalità con cui il Responsabile dell’U.T.C. di S. Vitaliano ha, con due distinti atti (entrambi però facenti seguito ad un unico avviso di avvio del procedimento, del 21.1.2007 – prot. n. 1954), provveduto ad annullare in autotutela la D.I.A. prot. n. 4260 del 4.5.2006 (consolidatasi in capo alla VODAFONE OMNITEL N.V. il successivo 2.8.2006); il primo dei quali (ovvero la nota prot. n. 5243 del 14.5.2007), come lamentato da parte ricorrente, addirittura appare privo di un chiaro contenuto dispositivo, oltre che di un idoneo corredo motivazionale (al di là della generica affermazione circa la sussistenza delle “condizioni per procedere all’annullamento della D.I.A. prot. n. 4260 del 4.5.2006…”). Ma anche il secondo di tali atti (ovvero la nota prot. n. 5503 del 21.5.2007) deve dirsi motivato in modo non adeguato, in quanto, conformemente ai rilievi di parte ricorrente, va evidenziato che non vengono chiarite le ragioni per le quali sussisterebbero diversità tra soggetto abilitato dal Ministero, soggetto presentatore della D.I.A., e beneficiario dell’autorizzazione ARPAC (e ciò a tacer del fatto che il parere ARPAC favorevole è necessario solo per l’attivazione dell’impianto e non per la sua installazione – cfr. T.A.R. Basilicata n° 633 del 26.9.2008; T.A.R. Sicilia-Catania n° 256 del.14.2.2008; T.A.R.Sicilia-Palermo n° 9 del 9.1.2008; T.A.R Campania-Napoli n° 10647 del 20.12.2006); e che non viene precisato per quali profili l’istanza presentata dalla società ricorrente risulterebbe non conforme al modello B dell’allegato 13 del Decr. Leg.vo 259/2003. A tanto, va poi aggiunto che effettivamente appare improprio il richiamo fatto alla violazione delle distanze minime da edifici derivante dall’applicazione dell’art. 3 dell’Allegato A del Regolamento Edilizio, essendo quest’ultima una norma riguardante le costruzioni industriali, cui certo non sono assimilabili le infrastrutture di telefonia mobile (le quali, poiché, invece, assimilate dall’art. 86 Decr. Leg.vo 259/2003, ad ogni effetto, alle opere di urbanizzazione primaria, risultano compatibili con qualsiasi zonizzazione prevista dagli strumenti urbanistici e non soffrono delle limitazioni previste per l’ordinaria edificazione).
Peraltro, la motivazione del provvedimento in commento risulta carente anche perché, onde rispettare il dettato dell’art. 21 nonies L. 241/1990 in tema di esercizio del potere di annullamento di ufficio (applicabile in materia di D.I.A. in forza del richiamo fatto dall’art. 19 co. 3 dello stesso articolato normativo), avrebbe dovuto, esplicitando le relative ragioni, valutare la sussistenza di un interesse pubblico all'annullamento, attuale e prevalente sulle posizioni giuridiche private costituitesi e consolidatesi ««medio tempore», dovendosi, in particolare, escludere che tale interesse pubblico possa consistere nel mero ripristino della legalità violata (cfr. Cons. di Stato sez. IV, n. 4770 del 10.8.2011; T.A.R. Puglia-Lecce n. 863 del 17.5.2012; T.A.R. Campania-Napoli, n. 208 del 17.1.2012; T.A.R. Puglia-Bari n. 184 del 13.1.2012).
Pertanto, vanno annullate le gravate note volte all’annullamento della D.I.A. prot. n. 4260 del 4.5.2006, consolidatasi in capo alla società ricorrente.
L’accoglimento parziale delle domande proposte in giudizio rende equo compensare le spese di questo tra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Settima)
definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in epigrafe, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla Vodafone Omnitel N.V., così provvede:
1) dichiara inammissibili il ricorso introduttivo e quello per motivi aggiunti depositato in data 13.11.2007;
2) in accoglimento del ricorso per motivi aggiunti depositato in data 26.7.2007, annulla la nota prot. n. 5243 del 14.5.2007, nonché la nota prot. n. 5503 del 21.5.2007, entrambe a firma del Responsabile dell’U.T.C. del Comune di S. Vitaliano;
3) compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 21 giugno 2012 con l'intervento dei magistrati:
Alessandro Pagano, Presidente
Michelangelo Maria Liguori, Consigliere, Estensore
Marina Perrelli, Primo Referendario



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