a cura del Dott. Francesco Barchielli



T.A.R. Campania Napoli, Sezione VI, 23 ottobre 2012


L’amministrazione non ha alcun onere di valutare il possibile pregiudizio all’esistente recato dall’esecuzione dell’ordine di ripristino

SENTENZA N. 4204

Ancorchè non vi sia in ricorso una denuncia specifica ed espressa al riguardo, stante comunque il sia pur mero accenno contenuto in seno all’esposizione “dei dati di fatto”, è il caso ancora di precisare che l’amministrazione non aveva alcun onere di valutare il possibile pregiudizio all’esistente recato dall’esecuzione dell’ordine di ripristino. Ciò perché: - ex combinato disposto fra art. 31 e 34 del d.P.R. n. 380 del 2001, l'eventuale pregiudizio derivante dalla demolizione delle opere abusive rispetto al manufatto esistente viene in rilievo solo se si è in presenza “di interventi realizzati in parziale difformità dal permesso di costruire” (Tar Campania, Napoli, questa sesta sezione, n. 2811 del 6 maggio 2010; sezione seconda, 27 gennaio 2009, n. 443); - è “il responsabile dell'abuso a doversi primariamente preoccupare di effettuare la demolizione parziale con tutte le cautele tecniche necessarie per evitare qualsiasi pregiudizio strutturale” (cfr., cennata pronuncia n. 2811 del 6 maggio 2010 e Tar Umbria, Perugia, sezione prima, 21 gennaio 2010, n. 24), fermo che, da parte dell’amministrazione, “l’esigibilità dell’adempimento richiesto al privato sarà (andrà) comprovata in appresso, in sede di eventuale esecuzione di ufficio della demolizione, ovvero determinerà quanti effetti risarcitori avessero a prodursi per la contraria ipotesi” (ancora la ripetuta pronuncia della sezione e, sezione settima, sentenza n. 9355 del 24 luglio 2008); - in definitiva, “la possibilità di non procedere alla rimozione delle parti abusive quando ciò sia di pregiudizio alle parti legittime costituisce solo un'eventualità della fase esecutiva, subordinata alla circostanza dell'impossibilità del ripristino dello stato dei luoghi” (cfr., ex multis, fra le ultime, Tar Campania Napoli, questa sesta sezione, n. 3538 del 24 luglio 2012, 18 maggio 2012, n. 2291 cit. ; 22 febbraio 2012, n. 913, 8 aprile 2011, n. 2039 e 15 luglio 2010, n. 16807; Salerno, sez. II, 13 aprile 2011, n. 702).

FATTO E DIRITTO

1- A mezzo del gravame in esame, notificato il giorno 16 luglio 2007 e depositato il successivo giorno 27 dello stesso mese, la sig.ra Paduano Anna si duole dell’ordinanza n. 66 del 16 maggio 2007, notificata il successivo giorno 17 dello stesso mese, con cui il dirigente dell’Ufficio Tecnico del Comune di Barano di Ischia, accertata la realizzazione “in assenza del permesso di costruire e dell’autorizzazione paesaggistica” di una serie di opere presso la proprietà della sig.ra Paduano Anna (odierna ricorrente), ha ordinato alla medesima “di demolirle ad horas, con remissione in pristino dell’originario stato dei luoghi”.
1a- La ricorrente assume in primo luogo che le opere contestate afferiscano al “recupero statico di un corpo di fabbrica annesso all’abitazione principale”, ovvero al recupero di “un corpo pertinenziale modificato nella sola copertura, precedentemente inclinata, che invece è stata resa piana con lieve incremento volumetrico” e che le stesse non creerebbero nuovo carico urbanistico, fermo che “la demolizione non può avvenire senza pregiudizio delle opere legittime…”.
1b- Dopo di che affida il gravame ad otto mezzi di impugnazione dei quali ci si farà carico in prosieguo, qui dandosi atto che alcun altra produzione è sopravvenuta a detto atto introduttivo del giudizio.
2- L’amministrazione comunale, ritualmente intimata, non si è costituita in giudizio.
3- Alla pubblica udienza del 10 ottobre 2012 il ricorso è stato introitato per la decisione.
4- Venendo alla fase valutativa-decisionale deve in primo luogo precisarsi che il provvedimento impugnato non reca disposizione alcuna in relazione alle opere preesistenti per limitarsi espressamente ad ordinare “di rimettere in pristino lo stato dei luoghi” demolendo le (sole) opere realizzate senza i prescritti titoli abilitativi, quali nel dettaglio indicate nei rapporti dell’Ufficio tecnico n. 3518 del 22.3.2007 e n. 4039 del 29.3.2007, riportati nella loro interezza in seno alla parte motiva del provvedimento impugnato.
Opere, quanto al rapporto del 22 marzo, consistenti in: aumenti di volumetrie riferiti distintamente a due preesistenti locali; sostituzione della preesistente copertura in lamiere dei due locali con una struttura in profilati metallici e lamiere imbottite a doppio strato e realizzazione anche di piccole sporgenze a sbalzo sui perimetrali sud; realizzazione, sul secondo locale, di un vano porta e di un vano di comunicazione con altro locale preesistente; poco distante da detti manufatti, realizzazione di uno sbancamento di circa mq. 10,00 e di altre opere abusive (muri di contenimento e tracciato stradale); scala di accesso in calcestruzzo avente una lunghezza di circa mt. 9,50 e larghezza di un metro.
Ed opere, quanto al successivo rapporto del 29 marzo, consistenti in: ampliamento del locale n. 2 e prosieguo delle lavorazione interne; rifiniture a quello n. 1.
5- Orbene, prima di procedere con il partito esame dei mezzi di impugnazione proposti, deve immediatamente concludersi che il coacervo di nuove opere contestate si traduce in un intervento che per la sua realizzazione abbisognava, quale che ne avesse (abbia) ad essere l’esatta qualificazione, sia del permesso di costruire, o quanto meno di dia alternativa, che dell’autorizzazione paesaggistica.
Ed invero, visivo si appalesa il dato del mutamento dell’ingombro plano – volumetrico e quindi dell’aspetto esteriore dell’immobile e, in una, la natura non manutentiva dell’intervento: il che impone(va) di premunirsi di entrambi i titoli, in cui assenza l’amministrazione ha fatto espressa e doverosa applicazione “dell’art. 27 del d.P.R. n. 380 del 2001 …”, stante l’altrettanto espresso richiamo (e rinvio) alla restante normativa statale e regionale che presiede la materia, ivi compresi il d.m. 19 giugno 1958, di imposizione del vincolo paesaggistico sul territorio comunale, ed il d.m. 14.12.1995 recante l’approvazione del Piano Territoriale Paesistico dell’isola di Ischia.
Né a diversa conclusione può pervenirsi in ragione di una (peraltro generica) asserzione di pertinenzialità delle opere, in quanto, in ogni caso, condivisa giurisprudenza ha avuto modo di concludere nel senso che opere edilizie abusive “realizzate in zona sottoposta a vincolo paesistico, si considerano eseguite in totale difformità dalla concessione (artt. 7 e 20 della legge n. 47 del 1985) e, se costituenti pertinenze, non sono suscettibili di autorizzazione in luogo della concessione” (cfr., di recente sul punto, Tar Campania, questa sesta sezione, sentenza n. 3538 del 24 luglio 2012 e, omisso medio, Cassazione penale, sezione terza, n. 2733 del 31 gennaio 1994), ferma ancora l’inderogabile necessità di premunirsi comunque dell’autonoma autorizzazione paesaggistica, in cui assenza ogni tipo di lavorazione, quand’anche eseguibile a mezzo dia, è preclusa (cfr., amplius sul punto, la stessa sopra cennata ultima pronuncia della Sezione).
6- Ne consegue la necessitata reiezione dell’impugnativa qui da definirsi che non può essere evitata a mezzo delle denunce proposte: tutte infondate per le ragioni di seguito elencate.
7- Non può, infatti, trovare ingresso il primo mezzo di impugnazione, volto a denunciare l’incompetenza del dirigente dell’ufficio tecnico all’adozione del provvedimento, asseritamente da adottarsi, ex legge regionale della Campania n. 10 del 1982, dal sindaco previa acquisizione del parere della C.E.I.
7a- In primo luogo, ancorchè in presenza dei richiami anche alla legislazione regionale, l’ordinanza di demolizione non risulta essere stata adottata dal responsabile dell’ufficio tecnico comunale in forza “della subdelega in materia paesaggistica” rilasciata ai Comuni dalla regione Campania, ma in applicazione dell’art. 27 del d.P.R. 380 del 2001 che, in presenza di esecuzione di opere senza titolo su aree assoggettate a vincoli paesaggistici, l’adozione delle misure repressive demanda direttamente ed immediatamente al “dirigente o al responsabile” (cfr. per l’applicabilità comunque della cennata normativa statale, Tar Campania, questa sesta sezione, sentenze n. 1302 del 16 marzo 2012, n. 2811 del 6 maggio 2010 e n. 2074 del 21 aprile 2010; sezione seconda, sentenza 2 marzo 2010, n. 1263).
7b- In ogni caso, l’art. 49 della legge regionale della Campania 22 dicembre 2004 n. 16 ha modificato la previsione che -in seno all’Allegato alla legge regionale 23 febbraio 1982, n. 10 recante “Direttive per l’esercizio delle funzioni amministrative subdelegate in materia di Tutela ambientale”- affidava al Sindaco le competenze in materia, espressamente sostituendogli il “dirigente comunale competente”.
8- Migliore sorte non può essere conferita al secondo mezzo, in quanto a differenza di quanto assume, del tutto genericamente, parte ricorrente:
- come già sopra precisato, il provvedimento impugnato non ingiunge la demolizione dell’intera opera;
- alla luce della disciplina vigente e della consolidata giurisprudenza formatasi sul testo normativo antecedente, l'art. 27 del t.u. dell'edilizia (ex art. 7 l. n. 47 del 1985) è applicabile sia in presenza della fase iniziale delle lavorazioni che di opere già eseguite e non vede la sua efficacia limitata alle sole zone di inedificabilità assoluta (cfr. Tar Campania, questa sesta sezione, ex multis, n. 2636 del 5 giugno 2012, n. 1302 del 16 marzo 2012, n. 5804 del 14 dicembre 2011, n. 2382 del 28 aprile 2011; n. 1636 del 23 marzo 2011, n. 2814 del 6 maggio 2010, n. 2076 del 21 aprile 2010, n. 1775 del 7 aprile 2010, n. 1731 del 30 marzo 2010 e n. 10 marzo 2011, n. 1410; e cfr. anche, sezione terza, 11 marzo 2009, n. 1376 e Tribunale Roma, 28 aprile 2000).
9- Infondati sono poi i mezzi a seguire che possono essere accomunati nell’esame. Ed invero, sempre per consolidata giurisprudenza, in essa compresa quella della Sezione fin qui riportata e cui si rinvia:
- alcun onere di verifica della compatibilità delle opere con la strumentazione urbanistica risiedeva in capo all’amministrazione, stante anche -lo si ribadisce- l’avvenuta realizzazione dell’intervento in difetto di autorizzazione paesaggistica non rilasciabile a sanatoria ex art. 146, comma 12, d. l.vo n. 42 del 2004 non rientrandosi, in pacifica evidenza, nelle eccezioni ivi previste, ossia nei casi di cui all’art. 167, comma 4 e 5, stesso decreto;
- nelle ripetute descritte condizioni, alcun rilievo può esser attribuito alla presentazione (anch’essa genericamente indicata) di un’istanza di accertamento di conformità urbanistica, a fronte della quale, in assenza di attuali contrarie indicazioni, deve ritenersi essersi formato (all’epoca) il provvedimento di diniego ex lege;
- sempre nelle descritte condizioni, il provvedimento sanzionatorio, quale adottato, trova giustificazione del tutto sufficiente nell’indicazione degli abusi realizzati “in difetto dei prescritti titoli abilitativi” su territorio assoggettato a vincolo paesaggistico, con la ulteriore conseguenza che non può essere predicata alcuna violazione delle garanzie partecipative (cfr., oltre la riportata giurisprudenza della Sezione, Cons. Stato, sezione quinta, sentenza 7 aprile 2011 n. 2159).
10- Ancorchè non vi sia in ricorso una denuncia specifica ed espressa al riguardo, stante comunque il sia pur mero accenno contenuto in seno all’esposizione “dei dati di fatto”, è il caso ancora di precisare che l’amministrazione non aveva alcun onere di valutare il possibile pregiudizio all’esistente recato dall’esecuzione dell’ordine di ripristino. Ciò perché:
- ex combinato disposto fra art. 31 e 34 del d.P.R. n. 380 del 2001, l'eventuale pregiudizio derivante dalla demolizione delle opere abusive rispetto al manufatto esistente viene in rilievo solo se si è in presenza “di interventi realizzati in parziale difformità dal permesso di costruire” (Tar Campania, Napoli, questa sesta sezione, n. 2811 del 6 maggio 2010; sezione seconda, 27 gennaio 2009, n. 443);
- è “il responsabile dell'abuso a doversi primariamente preoccupare di effettuare la demolizione parziale con tutte le cautele tecniche necessarie per evitare qualsiasi pregiudizio strutturale” (cfr., cennata pronuncia n. 2811 del 6 maggio 2010 e Tar Umbria, Perugia, sezione prima, 21 gennaio 2010, n. 24), fermo che, da parte dell’amministrazione, “l’esigibilità dell’adempimento richiesto al privato sarà (andrà) comprovata in appresso, in sede di eventuale esecuzione di ufficio della demolizione, ovvero determinerà quanti effetti risarcitori avessero a prodursi per la contraria ipotesi” (ancora la ripetuta pronuncia della sezione e, sezione settima, sentenza n. 9355 del 24 luglio 2008);
- in definitiva, “la possibilità di non procedere alla rimozione delle parti abusive quando ciò sia di pregiudizio alle parti legittime costituisce solo un'eventualità della fase esecutiva, subordinata alla circostanza dell'impossibilità del ripristino dello stato dei luoghi” (cfr., ex multis, fra le ultime, Tar Campania Napoli, questa sesta sezione, n. 3538 del 24 luglio 2012, 18 maggio 2012, n. 2291 cit. ; 22 febbraio 2012, n. 913, 8 aprile 2011, n. 2039 e 15 luglio 2010, n. 16807; Salerno, sez. II, 13 aprile 2011, n. 702).
11- In conclusione, traendo le fila in assenza di residue censure da vagliare, l’esaminata impugnativa va respinta.
11a- Non vi è luogo a statuizione sulle spese di giudizio in difetto di costituzione in giudizio del Comune intimato.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Sesta)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Nulla per le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 10 ottobre 2012 con l'intervento dei magistrati:
Renzo Conti, Presidente
Arcangelo Monaciliuni, Consigliere, Estensore
Roberta Cicchese, Primo Referendario


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