a cura del Dott. Francesco Barchielli



T.A.R. Emilia Romagna Bologna, Sezione I, 24 ottobre 2012


Nell’arco temporale anteriore alle modifiche apportate dal d.lgs. n. 157 del 2006 al D.lgs 42 del 2004 le domande di accertamento di compatibilità paesaggistica ex art. 181, comma 1-quater, del d.lgs. n. 42 del 2004 erano preordinate al solo esonero da responsabilità penale

SENTENZA N. 634

Nell’arco temporale anteriore alle modifiche apportate dal d.lgs. n. 157 del 2006 al D.lgs 42 del 2004 le domande di accertamento di compatibilità paesaggistica ex art. 181, comma 1-quater, del d.lgs. n. 42 del 2004 erano preordinate al solo esonero da responsabilità penale per il reato contravvenzionale ivi previsto, di modo che nessun effetto di sanatoria era suscettibile di determinarsi sotto il profilo amministrativo, a meno che – fino all’esaurirsi della fase transitoria regolata dall’art. 159 – l’Amministrazione non ritenesse di poter rilasciare un’autorizzazione postuma; con il sopraggiungere, invece, dell’assetto normativo dovuto al d.lgs. n. 157 del 2006, si è imposto il principio della duplice rilevanza – sia in àmbito penale sia in àmbito amministrativo – dell’accertamento di compatibilità paesaggistica delle opere realizzate in assenza o difformità dal titolo abilitativo, con l’effetto di assoggettare al nuovo regime anche i procedimenti ancora pendenti al momento dell’entrata in vigore della normativa di riforma del settore, in linea del resto con l’inapplicabilità in simili casi dell’istituto del silenzio-assenso e con l’operatività, a fronte dell’eventuale inosservanza del termine perentorio ivi previsto, del diverso istituto del silenzio-rifiuto.

FATTO E DIRITTO

Titolare del permesso di costruire e del relativo nulla-osta paesaggistico per la realizzazione di un intervento di “ristrutturazione edilizia, razionalizzazione e riuso di fabbricato ex rurale in civile abitazione” presso un immobile ubicato in via Lavino, la parte ricorrente presentava in data 17 giugno 2005 la richiesta di accertamento della compatibilità paesaggistica delle opere eseguite in difformità dal titolo edilizio e, successivamente, a fronte dell’oggettiva impossibilità di riduzione in pristino, presentava in data 4 novembre 2006 la richiesta di applicazione della sanzione pecuniaria ex art. 10, comma 2, della legge reg. n. 23 del 2004. In relazione alle due istanze il Comune di Monte San Pietro comunicava la sussistenza di motivi ostativi all’accoglimento (v. note prot. n. 13070 del 27 luglio 2007 e prot. n. 13072 del 27 luglio 2007, a firma dell’arch. Valeria Casella, quale Responsabile del V Settore - Gestione del Territorio), per poi rigettare la prima richiesta in ragione dell’indebito aumento della volumetria, ai sensi dell’art. 167 del d.lgs. n. 42 del 2004 (v. atto prot. n. 18624 del 23 ottobre 2007, a firma dell’arch. Valeria Casella, quale Responsabile del V Settore - Gestione del Territorio), e la seconda richiesta in ragione del conseguente necessario ripristino dello stato legittimo (v. atto prot. n. 1825 del 23 ottobre 2007, a firma dell’arch. Valeria Casella, quale Responsabile del V Settore - Gestione del Territorio).
Avverso detti atti ha proposto impugnativa l’interessata (ricorso n. 75/2008). Assume ingiustificatamente ignorata la disposizione di cui all’art. 182, comma 3-quater, del d.lgs. n. 42 del 2004, che farebbe conseguire la sanzione pecuniaria, e non demolitoria, agli accertamenti di compatibilità paesaggistica già conclusisi positivamente alla data di entrata in vigore del d.lgs. n. 157 del 2006, così come accaduto nella fattispecie (in ragione dei pareri favorevoli intervenuti); denuncia, ancora, l’inosservanza dell’art. 181, commi 1-ter e 1-quater, del d.lgs. n. 42 del 2004, per derivarne – con il rinvio all’art. 167 – la possibilità di regolarizzazione amministrativa delle opere eseguite in difformità dal pregresso titolo abilitativo, e quindi l’applicazione della sola sanzione pecuniaria; lamenta, inoltre, la tardività delle determinazioni conclusive, sopraggiunte a distanza di oltre due anni dalla presentazione della domanda – nonostante i termini perentori a tal fine fissati dall’art. 181, comma 1-quater, del d.lgs. n. 42 del 2004 –, in quanto la loro tempestiva adozione avrebbe certamente consentito al privato di beneficiare del (più favorevole) regime previgente; denuncia, poi, la violazione dell’art. 10, commi 2 e 3, della legge reg. n. 23 del 2004, in ragione dell’oggettiva impossibilità di riduzione in pristino delle opere abusive, e quindi della necessità di provvedere all’irrogazione della sanzione pecuniaria in luogo di quella demolitoria; si duole, infine, dell’insufficienza della motivazione, anche in ordine alla mancata specificazione dei profili di pubblico interesse che avrebbero giustificato l’adozione delle determinazioni censurate. Di qui la richiesta di annullamento degli atti impugnati e di condanna del Comune di Monte San Pietro, della Soprintendenza per i Beni architettonici e per il Paesaggio di Bologna e del Ministero per i Beni e le Attività culturali, in via alternativa o in solido tra loro, al risarcimento dei relativi danni, previa ammissione di c.t.u. volta all’accertamento e alla determinazione dei danni subiti e subendi.
Si sono costituiti in giudizio il Comune di Monte San Pietro, nonché la Soprintendenza per i Beni architettonici e per il Paesaggio di Bologna e il Ministero per i Beni e le Attività culturali (a mezzo dell’Avvocatura dello Stato), resistendo al gravame.
Avendo, poi, il Comune di Monte San Pietro ingiunto alla parte ricorrente la rimozione delle opere abusive (v. ordinanza n. 2/2008, prot. n. 393, del 9 gennaio 2008, a firma dell’arch. Valeria Casella, quale Responsabile del V Settore - Gestione del Territorio), l’interessata ha impugnato il nuovo provvedimento (ricorso n. 290/2008). Ne fa valere l’invalidità derivata dagli atti censurati con il precedente ricorso, denunciando altresì la violazione dell’art. 159 del d.lgs. n. 42 del 2004, per non essersi tenuto conto della non immediata operatività del divieto di autorizzazioni paesaggistiche postume e quindi della necessità di provvedere positivamente sull’istanza a suo tempo presentata; inoltre, con riferimento al nuovo provvedimento, lamenta la mancata specificazione delle parti dell’immobile su cui dover intervenire e delle stesse tipologie di misure da dovere a tale fine adottare. Invoca, quindi, l’annullamento dell’ordinanza comunale e la condanna del Comune di Monte San Pietro e dell’arch. Valeria Casella (quale Responsabile del V Settore - Gestione del Territorio del Comune di Monte San Pietro), in via alternativa o in solido tra loro, al risarcimento dei relativi danni, previa ammissione di c.t.u. volta all’accertamento e alla determinazione dei danni subiti e subendi.
Si sono costituiti in giudizio il Comune di Monte San Pietro e l’arch. Valeria Casella, opponendosi all’accoglimento del ricorso.
L’istanza cautelare della parte ricorrente veniva respinta dal Tribunale alla Camera di Consiglio del 17 aprile 2008 (Sez. II, ord. n. 291/2008), con decisione poi confermata dal giudice d’appello (v. Cons. Stato, Sez. IV, ord. 1° luglio 2008 n. 3523/2008).
All’udienza in data 11 ottobre 2012, ascoltati i rappresentanti delle parti, i due ricorsi sono passati in decisione.
Osserva preliminarmente il Collegio che, per evidenti motivi di connessione, si può provvedere alla riunione dei ricorsi, ai sensi dell’art. 70 cod.proc.amm.
Muovendo dall’esame del ricorso n. 75/2008, occorre preliminarmente definire il quadro normativo di riferimento, alla luce anche degli orientamenti interpretativi prevalsi in giurisprudenza (v., tra le altre, Cons. Stato, Sez. VI, 21 maggio 2009 n. 3140; TAR Puglia, Lecce, Sez. I, 13 aprile 2011 n. 669; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VII, 21 aprile 2009 n. 2088; T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. II, 14 gennaio 2009 n. 10; TAR Lombardia, Milano, Sez. II, 10 settembre 2008 n. 4037).
La formulazione originaria dell’art. 146, comma 10, del d.lgs. n. 42 del 2004 («Codice dei beni culturali e del paesaggio, ai sensi dell’articolo 10 della L. 6 luglio 2002, n. 137») prevedeva che “l’autorizzazione paesaggistica … non può essere rilasciata in sanatoria successivamente alla realizzazione, anche parziale, degli interventi”, ma l’operatività del divieto veniva rinviata dal successivo art. 159 ad una fase posteriore alla conclusione del periodo transitorio ivi disciplinato, sicché la preclusione legale al rilascio di un’autorizzazione paesaggistica postuma non entrava immediatamente in vigore; al contempo, l’art. 167 stabiliva che, in caso di abuso (non rimosso con un titolo abilitativo ex post), il “…trasgressore è tenuto, secondo che l’autorità amministrativa preposta alla tutela paesaggistica ritenga più opportuno nell’interesse della protezione dei beni indicati nell’articolo 134, alla rimessione in pristino a proprie spese o al pagamento di una somma equivalente al maggiore importo tra il danno arrecato e il profitto conseguito mediante la trasgressione …”. Una sanatoria ai fini penali, in via autonoma, veniva introdotta dai commi 1-ter e 1-quater dell’art. 181 (aggiunti dall’art. 1, comma 36, della legge n. 308 del 2004) limitatamente ai c.d. “abusi minori”, quali – ad es. – i “…lavori, realizzati in assenza o difformità dall’autorizzazione paesaggistica, che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati …” [comma 1-ter, lett. a)], e ciò a mezzo di “…apposita domanda all’autorità preposta alla gestione del vincolo ai fini dell’accertamento della compatibilità paesaggistica degli interventi medesimi. L’autorità competente si pronuncia sulla domanda entro il termine perentorio di centottanta giorni, previo parere vincolante della soprintendenza da rendersi entro il termine perentorio di novanta giorni” (comma 1-quater); con il risultato che l’accertamento della compatibilità paesaggistica ivi previsto esplicava effetti solo sull’applicazione delle misure penali e non dava luogo ad alcuna forma di regolarizzazione degli abusi sotto il profilo amministrativo, che presupponeva invece un’autorizzazione distinta (il comma 1-ter precisava: “ferma restando l’applicazione delle sanzioni amministrative ripristinatorie o pecuniarie di cui all’articolo 167”). L’automatica estensione della regolarizzazione all’àmbito amministrativo interveniva successivamente, con la riforma operata dal d.lgs. n. 157 del 2006, atteso che, in virtù delle modifiche normative in tal modo disposte, l’art. 146, comma 12, veniva a prevedere – a regime – un temperamento al precedente assoluto divieto di autorizzazione postuma (“L’autorizzazione paesaggistica, fuori dai casi di cui all’articolo 167, commi 4 e 5, non può essere rilasciata in sanatoria successivamente alla realizzazione, anche parziale, degli interventi”) e l’art. 167 veniva a far proprio un meccanismo di sanatoria analogo a quello già in essere ai fini penali, sia per quanto stabilito al comma 4 (“L’autorità amministrativa competente accerta la compatibilità paesaggistica, secondo le procedure di cui al comma 5, nei seguenti casi: a) per i lavori, realizzati in assenza o difformità dall’autorizzazione paesaggistica, che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati; b) …; c) …”) sia per quanto stabilito al comma 5 (“Il proprietario, possessore o detentore a qualsiasi titolo dell’immobile o dell’area interessati dagli interventi di cui al comma 4 presenta apposita domanda all’autorità preposta alla gestione del vincolo ai fini dell’accertamento della compatibilità paesaggistica degli interventi medesimi. L’autorità competente si pronuncia sulla domanda entro il termine perentorio di centottanta giorni, previo parere vincolante della soprintendenza da rendersi entro il termine perentorio di novanta giorni. Qualora venga accertata la compatibilità paesaggistica, il trasgressore è tenuto al pagamento di una somma equivalente al maggiore importo tra il danno arrecato e il profitto conseguito mediante la trasgressione. L’importo della sanzione pecuniaria è determinato previa perizia di stima. In caso di rigetto della domanda si applica la sanzione demolitoria di cui al comma 1 …”), con conseguente modifica del regime sanzionatorio di cui al comma 1 (“…il trasgressore è sempre tenuto alla rimessione in pristino a proprie spese, fatto salvo quanto previsto al comma 4”); il raccordo con le determinazioni da assumere ai fini penali, poi, veniva realizzato sia prescrivendo al comma 5 dell’art. 167 che la “…domanda di accertamento della compatibilità paesaggistica presentata ai sensi dell’articolo 181, comma 1-quater, si intende presentata anche ai sensi e per gli effetti di cui al presente comma”, sia prescrivendo – in via transitoria – all’art. 182, comma 3-quater, che “agli accertamenti della compatibilità paesaggistica effettuati, alla data di entrata in vigore della presente disposizione, ai sensi dell’articolo 181, comma 1-quater, si applicano le sanzioni di cui all’articolo 167, comma 5”. In conclusione, nell’arco temporale anteriore alle modifiche apportate dal d.lgs. n. 157 del 2006 le domande di accertamento di compatibilità paesaggistica ex art. 181, comma 1-quater, del d.lgs. n. 42 del 2004 erano preordinate al solo esonero da responsabilità penale per il reato contravvenzionale ivi previsto, di modo che nessun effetto di sanatoria era suscettibile di determinarsi sotto il profilo amministrativo, a meno che – fino all’esaurirsi della fase transitoria regolata dall’art. 159 – l’Amministrazione non ritenesse di poter rilasciare un’autorizzazione postuma; con il sopraggiungere, invece, dell’assetto normativo dovuto al d.lgs. n. 157 del 2006, si è imposto il principio della duplice rilevanza – sia in àmbito penale sia in àmbito amministrativo – dell’accertamento di compatibilità paesaggistica delle opere realizzate in assenza o difformità dal titolo abilitativo, con l’effetto di assoggettare al nuovo regime anche i procedimenti ancora pendenti al momento dell’entrata in vigore della normativa di riforma del settore, in linea del resto con l’inapplicabilità in simili casi dell’istituto del silenzio-assenso e con l’operatività, a fronte dell’eventuale inosservanza del termine perentorio ivi previsto, del diverso istituto del silenzio-rifiuto.
Ciò posto, essendo nella circostanza l’abuso caratterizzato da un aumento di volumetria, legittimamente l’Amministrazione comunale ha opposto la sussistenza di una ragione ostativa all’autorizzazione postuma, in relazione al divieto insito nella fattispecie di cui all’art. 167, comma 4, lett. a), del d.lgs. n. 42 del 2004 (risultante dalle modifiche introdotte dal d.lgs. n. 157/2006). Né rileva il fatto che la presentazione della domanda di accertamento di compatibilità paesaggistica risalisse all’anno 2005, nella vigenza della precedente disciplina, e che sarebbe rimasto inosservato il termine perentorio per provvedere, essendo notorio che, in ragione del principio del tempus regit actum, deve essere sempre applicata la normativa vigente al momento dell’adozione del provvedimento – e quindi della conclusione del procedimento –, ancorché si tratti di normativa emanata dopo la presentazione della domanda del privato (v., ex multis, TAR Lazio, Sez. II, 6 marzo 2012 n. 2249) e ancorché l’Amministrazione abbia provveduto tardivamente sull’istanza (v., tra le altre, TAR Veneto, Sez. I, 7 maggio 2010 n. 1850), attesa oltretutto l’inapplicabilità – in questa materia – dell’istituto del silenzio-assenso (v. TAR Puglia, Lecce, Sez. I, 13 aprile 2011 n. 669). Quanto, infine, all’invocata norma di diritto transitorio di cui all’art. 182, comma 3-quater, del d.lgs. n. 42 del 2004, appare sufficiente rilevare che detta disposizione mira unicamente a far conseguire rilevanza in sede amministrativa all’esito dell’accertamento di compatibilità paesaggistica avviato nella vigenza della precedente disciplina per la sanatoria di tipo penale, esito che anche in quest’ultimo àmbito si sarebbe dovuto peraltro concretizzare in un rigetto – ove l’Amministrazione si fosse allora pronunciata –, posto che già vi operava la preclusione legata all’indebito aumento di volumetria (v. art. 181, comma 1-ter, lett. a), d.lgs. n. 42/2004, introdotto dall’art. 1, comma 36, legge n. 308/2004).
Prive di fondamento sono anche le doglianze che investono il diniego di concessione della sanzione pecuniaria di cui all’art. 10, comma 2, della legge reg. n. 23 del 20004 per l’addotta impossibilità di restituzione in pristino dell’immobile. Correttamente, invero, l’Amministrazione comunale ha obiettato che l’abuso va in ogni caso rimosso, in quanto – osserva il Collegio – la disposizione da applicare al caso di specie non è quella del comma 2, riferito unicamente agli “…immobili vincolati in base alle previsioni degli strumenti urbanistici comunali …”, bensì quella del comma 3 (“Qualora le opere abusive siano state eseguite su edifici vincolati in base alla parte terza del decreto legislativo n. 42 del 2004, lo Sportello unico per l’edilizia, acquisito il parere della Commissione per la qualità architettonica e il paesaggio, provvede ai sensi dell'articolo 167 del medesimo decreto legislativo ed irroga, per l’illecito edilizio, una sanzione da 2.000 a 20.000 Euro”), che rinvia alle misure previste dall’art. 167 del d.lgs. n. 42 del 2004, senza contemplare l’ipotesi della conversione in sanzione pecuniaria.
Né v’è ragione di imputare all’Amministrazione comunale una carenza di motivazione. La circostanza che l’abuso si presentasse insuscettibile di regolarizzazione (art. 167, comma 4, lett. a), del d.lgs. n. 42 del 2004) e che difettasse qualsiasi margine di discrezionalità in capo all’ente locale rendeva sufficiente il richiamo alle disposizioni di legge applicate, senza necessità di ulteriori valutazioni o approfondimenti.
Quanto, infine, all’invocato risarcimento dei danni, si può prescindere da ogni indagine circa la sussistenza dei presupposti per l’eventuale configurazione della fattispecie del “danno da ritardo” (in relazione all’addotto illegittimo protrarsi del procedimento iniziato su istanza del privato e articolatosi nell’intempestiva espressione del parere della Soprintendenza per i Beni architettonici e per il Paesaggio di Bologna e nella tardiva adozione delle determinazioni conclusive), per l’assorbente considerazione che non sono state allegate circostanze di fatto utili a provare in modo puntuale l’entità del danno subito, onere che grava sul ricorrente e al quale non può supplire la valutazione equitativa ex art. 1226 cod.civ., implicando tale norma l’impossibilità stessa di dimostrare l’ammontare preciso del pregiudizio sofferto (v., tra le altre, Cons. Stato, Sez. V, 12 giugno 2012 n. 3441), così come non può essere invocata a tali fini una consulenza tecnica d’ufficio, non essendo essa destinata a dispensare l’interessato dalla doverosa prova dei fatti posti a base delle proprie richieste ma avendo piuttosto la funzione di fornire all’attività valutativa del giudice l’apporto di cognizioni tecniche non possedute (v., ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, 15 dicembre 2011 n. 6598).
Di qui il rigetto del ricorso n. 75/2008.
Quanto, poi, al ricorso n. 290/2008, che investe il provvedimento repressivo dell’abuso edilizio, il Collegio non può che confermare le considerazioni già espresse in relazione alle ragioni ostative alla regolarizzazione dell’intervento difforme dall’autorizzazione paesaggistica. Né convincono le doglianze imperniate su di una presunta indeterminatezza dell’oggetto dell’ordinanza comunale; in realtà, dagli atti del procedimento emerge in modo inequivocabile di quali irregolarità si trattasse e, in ragione dell’obiettivo di rimuoverle, delle misure da assumere a tale scopo. Anche per la pretesa risarcitoria vanno ribadite le precedenti conclusioni, non essendo evidentemente sufficiente la produzione degli atti di vendita e di promessa di vendita delle unità immobiliari, tanto che la stessa parte ricorrente si esprime nel senso che: “…Per la determinazione dei danni di cui sopra, che in via di mera previsione si stimano nella misura di € 1.000.000, si richiede sin d’ora disporsi idonea consulenza tecnica d’ufficio …” (pag. 24 dell’atto di ricorso); nella parte in cui, però, la domanda risarcitoria ha come destinatario il funzionario che ha adottato il provvedimento oggetto di impugnativa, va ritenuta fondata l’eccezione di difetto di giurisdizione, alla luce del costante orientamento giurisprudenziale secondo cui l’art. 103 Cost. non consente di ritenere che il giudice amministrativo possa conoscere di controversie in cui non è parte una pubblica Amministrazione (o un soggetto ad essa equiparato), sicché la pretesa risarcitoria avanzata nei confronti del funzionario comunale, cui si imputi l’adozione di un provvedimento illegittimo, va proposta innanzi al giudice ordinario (v., ex multis, Cass. civ., Sez. un., 8 marzo 2011 n. 5408).
In conclusione, il ricorso n. 290/2008 va in parte respinto e in parte dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione.
Le spese di lite seguono la soccombenza della parte ricorrente, e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna, Bologna, Sez. I, pronunciando sui ricorsi in epigrafe, riuniti ai sensi dell’art. 70 cod.proc.amm., così provvede:
- quanto al ricorso n. 75/2008, lo respinge;
- quanto al ricorso n. 290/2008, in parte lo respinge e in parte lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione, salva la riproposizione della controversia innanzi al giudice ordinario in conformità dell’art. 11, comma 2, cod.proc.amm. (relativamente alla pretesa risarcitoria azionata nei confronti dell’arch. Valeria Casella).
Condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese di lite, nella misura complessiva di € 4.000,00 (quattromila/00) in favore del Comune di Monte San Pietro, di € 2.000,00 (duemila/00) in favore del Ministero per i Beni e le Attività culturali e di € 2.000,00 (duemila/00) in favore dell’arch. Valeria Casella, oltre agli accessori di legge se dovuti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Bologna, nella Camera di Consiglio in data 11 ottobre 2012, con l'intervento dei magistrati:
Giuseppe Calvo, Presidente
Sergio Fina, Consigliere
Italo Caso, Consigliere, Estensore


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