a cura del Dott. Francesco Barchielli



T.A.R. Campania Napoli, Sezione III, 25 ottobre 2012


Il silenzio assenso, analogamente a quanto ritenuto dalla giurisprudenza in materia di condono, non può formarsi in relazione ad istanze prive della necessaria documentazione

SENTENZA N. 4246

Il termine per la conclusione del procedimento poteva iniziare a decorrere solo dalla data di ricezione della documentazione rappresentativa dello stato dei luoghi, non potendo il silenzio assenso, analogamente a quanto ritenuto dalla giurisprudenza in materia di condono, formarsi in relazione ad istanze prive della necessaria documentazione: secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale il decorso dei termini fissati dal diciottesimo comma dell'articolo 35 della legge 28 febbraio 1985, n. 47 presuppone in ogni caso la completezza della domanda di sanatoria (accompagnata in particolare dall'integrale pagamento di quanto dovuto a titolo di oblazione per quanto attiene la formazione del silenzio - accoglimento): cfr., Consiglio di Stato sez. V 02 febbraio 2012 n. 578; C.d.S., sez. IV, 16 febbraio 2001, n. 1012; 7 luglio 2009, n. 4350; 19 febbraio 2008, n. 554; sez. V, 19 aprile 2007, n. 1809; 21 settembre 2005, n. 4946).

FATTO

1. Con ricorso ritualmente notificato e depositato Ciotola Rosaria, in qualità di esercente della Trattoria Pizzeria Pepe Nero, ha impugnato la determina dirigenziale in epigrafe indicata, notificatagli in data 30/03/2011, con cui il Comune di Napoli gli ha denegato il rinnovo della concessione di suolo pubblico n. 340 del 7/08/2008, richiesto dalla ricorrente in data 9/12/2009, con istanza prot. 7343, intimandogli di rimuovere ad horas l'occupazione, ripristinando l'originario stato dei luoghi.
2. Avverso tale atto ha articolato in tre motivi di ricorso diverse censure di violazione di legge e di eccesso di potere.
2.1 Con il primo motivo di ricorso ha censurato l’atto de quo per la violazione degli artt. 3 e 10 bis legge n. 241/90, deducendo che il Comune di Napoli aveva omesso di indicare i mutamenti eventualmente intervenuti, per sopravvenienze fattuali o per motivi di interesse pubblico, che l’avevano indotto a non rilasciare il rinnovo della concessione di cui trattasi, nonché i motivi del mancato accoglimento delle deduzioni presentate dalla parte a seguito della comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza.
2.2 Con il secondo motivo di ricorso ha censurato l’atto di diniego in quanto adottato dopo il termine per la conclusione del procedimento, allorquando doveva intendersi maturato il silenzio assenso ai sensi dell’art. 20 l. 241/90, nella prospettazione di parte ricorrente applicabile anche alle concessioni di suolo pubblico, essendo stata l’istanza di rinnovo presentata in data 9/12/2009 ed essendo stato l’atto di diniego comunicato solo in data 30/03/2011.
2.3 Anche con il terzo motivo di ricorso la ricorrente ha dedotto il difetto di motivazione del gravato diniego, affermato che dal provvedimento de quo non poteva evincersi l’iter logico seguito dall’Amministrazione e che non poteva intendersi risolutivo ai fini del diniego il richiamo alla delibera di G.C. n. 582/2009, che recherebbe il divieto di concessioni di suolo pubblico a distanza inferiore ai dieci metri dai luoghi di culto, in quanto in passato il Comune di Napoli aveva consentito il rilascio della concessione medesima in adiacenza all’edificio di culto.
3. Si è costituito il Comune di Napoli, eccependo in via preliminare l’improcedibilità del ricorso per essere l’istanza di rinnovo della concessione di suolo pubblico riferita all’anno 2010, ovvero ad un’annualità ormai decorsa. Nel merito ha insistito per il rigetto del ricorso, siccome infondato.
4. Con ordinanza n. 1346/2011, adottata a seguito dell’udienza camerale del 28 luglio 2011, il Collegio ha rigettato l’istanza di sospensiva, rilevando tra l’altro che il gravato provvedimento aveva ad oggetto la concessione di suolo pubblico per un’annualità ormai decorsa, ovvero per l’anno 2010 e che parte ricorrente non aveva dato prova di avere presentato istanza di rinnovo anche per l’annualità 2011, nonché comunque l’insussistenza del fumus boni iuris per essere l’atto di diniego motivato con il contrasto con gli indirizzi approvati con delibera di G.C. n. 589/2009.
5. Il ricorso è stato trattenuto in decisione all’udienza pubblica del 21 giugno 2012, nella cui sede il Collegio ha avvisato le parti della possibile declaratoria di improcedibilità del ricorso.

DIRITTO

6. E’ in contestazione il diniego opposto dal Comune di Napoli , a mezzo del provvedimento prot. n. 172727 del 28/3/2011 a firma del Dirigente del servizio di Polizia Amministrativa, alla richiesta di Ciotola Rosaria, in qualità di esercente della Trattoria Pizzeria Pepe Nero, volta ad ottenere il rinnovo, per l’anno 2010, della concessione di suolo pubblico n° 340/2008, ubicata in Piazza Carità, nonché il contestuale ordine di sgombero ad horas dell’area occupata e di ripristino dello stato dei luoghi.
6.1 Specificamente, detto diniego è stato dall’organo comunale giustificato con la sussistenza di contrasto della domanda con quanto indicato negli “indirizzi per le occupazioni di suolo antistante i pubblici esercizi” approvati con delibera di G.C. n. 582/2009; in particolare per quanto concerne la presenza in adiacenza di un luogo di culto, nonché a sinistra, per chi osserva l’attività, per la presenza di dissuasori e di fronte all’attività stessa, di una panchina; ciò in considerazione del fatto che per la conformazione del marciapiede e per la presenza in loco del luogo di culto non vi erano i presupposti per il prosieguo dell’iter amministrativo volto al rinnovo, per contrasto con il § 4, lett. a) (secondo cui l’occupazione di suolo pubblico di marciapiedi è consentita nel rispetto di quanto previsto dall’art. 20 c.d.s.) e f) ( secondo cui le istallazioni di arredo devono essere distanziate di almeno dieci metri dagli accessi agli edifici pubblici e di culto) del documento di indirizzo allegato alla delibera di G.C. n. 582/2009.
6.2 Parte ricorrente censura l’operato del Comune di Napoli sulla base di tre articolati motivi.
6.3 Resiste, per converso, l’ente territoriale, eccependo in via preliminare l’improcedibilità del ricorso ed assumendo la legittimità del provvedimento in questione.
7. In via preliminare va quindi delibata l’eccezione d’improcedibilità sollevata dal Comune di Napoli, basata sul rilievo che il provvedimento di diniego di concessione di suolo pubblico oggetto di impugnativa attiene ad un’annualità ormai decorsa ( l’annualità 2010).
7.1 L’eccezione è infondata e va disattesa, in considerazione della circostanza che parte ricorrente in data 13 ottobre 2011, ovvero dopo il deposito della citata ordinanza cautelare, ha dato prova di avere presentato istanza di rinnovo per l’annualità 2011 e che il Comune con la documentazione depositata nei termini di rito, in data 11 maggio 2012, ha precisato che è in fase di istruttoria anche l’istanza di rinnovo relativa all’annualità 2012.
7.2 Alla luce di tali rilievi, deve considerarsi sussistente l’interesse a ricorrere in quanto, conformemente all’orientamento giurisprudenziale espresso dalla Sezione, la parte con la produzione delle istanze relative alle annualità successive ha dimostrato di avere interesse alla continuità del rapporto. Pertanto la definizione delle questioni qui involte risulta utile ai fini dell’eventuale prosecuzione in futuro del rapporto concessorio, potendo il permanere di quest’ultimo essere pregiudicato dal rimanere irrisolte dette problematiche, le quali potrebbero essere poste a fondamento di nuovi dinieghi (in tal senso ex multis T.A.R. Campania, Napoli, sez. VII, 15/11/2011 n. 5347).
8. Il primo ed il terzo motivo di ricorso, con i quali parte ricorrente deduce il difetto di motivazione, e il connesso difetto di istruttoria, del gravato provvedimento, possono essere esaminati congiuntamente.
8.1 I motivi sono infondati atteso che il provvedimento risulta legittimamente e sufficientemente motivato con il riferimento al contrasto della richiesta concessione con “gli indirizzi per le occupazioni di suolo antistante i pubblici esercizi” approvati con delibera di G.C. n. 582/2009, in particolare per quanto concerne la presenza in adiacenza di un luogo di culto, in contrasto con quanto previsto dal § 4 lett. f).
Ed invero detto profilo motivazione, venendo in rilievo un atto plrurimotivato, è da solo in grado si sorreggere l’atto.
La circostanza della vicinanza del luogo di culto, in contrasto con i citati indirizzi, non è stata contestata dalla parte, la quale ha dedotto per contro, con il terzo motivo di ricorso, che il Comune aveva comunque in passato consentito la citata occupazione in adiacenza alla Chiesa.
Né parte ricorrente ha impugnato, in uno con l’atto di diniego, “gli indirizzi per le occupazioni di suolo antistante i pubblici esercizi”, approvati con la citata delibera di G.C. n. 582/2009, atto presupposto rispetto al provvedimento di diniego in contestazione.
8.2 In considerazione di ciò, le censure sono infondate, atteso che il Dirigente comunale non ha fatto altro che applicare i citati indirizzi, a mezzo dei quali la G.C. aveva a monte speso la discrezionalità di spettanza dell’ente territoriale, contemperando gli interessi pubblici all’utilizzo e alla fruibilità collettiva dell’area demaniale con quelli dei privati, volti alla concessione in uso dell’area medesima, con la conseguenza che l’attività di applicazione dei suddetti indirizzi non poteva che presentarsi come vincolata.
8.3 Del tutto infondata pertanto è la deduzione di parte ricorrente, contenuta nel primo motivo di ricorso, secondo la quale nel gravato provvedimento non sarebbero indicate le ragioni sopravvenute che avrebbero indotto il Comune a denegare il rinnovo della concessione risalente al 2008, atteso che la ragione sopravvenuta è data proprio dell’emanazione dei citati indirizzi, con cui la Giunta ha regolamentato le concessioni di suolo pubblico, essendo stata la delibera n. 582/09 adottata dopo il rilascio della concessione n. 340/08.
8.4 Alla stregua di tali rilievi, va disattesa anche la censura di cui al terzo motivo di ricorso, in quanto al momento del rilascio della concessione n. 340/08 non vi era ancora la presenza del citato divieto di rilascio delle concessioni alla distanza inferiore di dieci metri dagli accessi ai luoghi di culto.
9. Del pari infondata è la censura di violazione dell’art. 10 bis l. 241/90, dedotta con il primo motivi di ricorso, secondo la quale il Comune non avrebbe vagliato le deduzioni presentate dalla parte ai sensi dell’art. 10 bis legge n. 241/90.
9.1 Ciò in primo luogo in quanto il Comune ha motivato il diniego di rinnovo, come evincibile dalla documentazione prodotta dal Comune medesimo, a seguito della documentazione tardivamente prodotta dalla parte in sede di presentazione delle memorie di cui all’art. 10 bis, nonostante la carenza documentale fosse stata segnalata dal Comune medesimo alla parte già in data 6/09/2010, con la comunicazione ex art. 7 l. 241/90.
Pertanto il Comune di Napoli aveva motivato la nota di comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, in data 13/01/2011, proprio con riferimento alla carenza documentale, in quanto la documentazione fornita, come già chiarito in sede di comunicazione ex art. 7, non consentiva di visualizzare l’area da occupare e le sue immediate vicinanze.
Solo all’esito della produzione documentale di parte ricorrente, tardivamente avvenuta in data 15/12/2011, il Comune di Napoli poteva quindi evincere il contrasto della richiesta occupazione con i citati indirizzi.
Il diniego oggetto di gravame si pone dunque come un logico sviluppo della documentazione prodotta dalla parte in sede di memorie ex art. 10 bis, oltreché come uno sviluppo logico di quanto previsto nei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, con cui si segnalava la mancanza di documentazione rappresentativa dello stato dei luoghi.
Ne consegue che il Comune di Napoli non ha violato il citato disposto normativo, non essendo prevista dall’ordinamento una doppia comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza a fronte di domande dei privati prive della necessaria documentazione anche a seguito della richiesta di integrazione documentale, ex art. 6 comma 1 lett. b) l. 241/90, richiesta che del pari non può essere reiterata, a fronte di sollecitazioni integrative rimaste in prima battuta del tutto inesitate: tanto in ossequio al divieto di aggravamento del procedimento, assurgente a principio generale dell’attività amministrativa, ai sensi dall’art. 1 comma 2 legge n. 241/90 secondo cui “La pubblica amministrazione non può aggravare il procedimento se non per straordinarie e motivate esigenze imposte dallo svolgimento dell'istruttoria” .
Ed invero, come detto, la documentazione integrativa era già stata sollecitata dal Comune di Napoli con la comunicazione di avvio del procedimento, a fronte della quale la ricorrente non aveva prodotto alcuna documentazione.
9.1 Peraltro le deduzioni di parte ricorrente, prodotte ai sensi dell’art. 10 bis l. 241/90, non risultavano motivate con la conformità della richiesta concessione ai citati indirizzi, per cui si presentavano del tutto irrilevanti ai fini del decidere.
In considerazione di ciò, nonché della circostanza che a seguito dell’applicazione dei citati indirizzi, l’attività del dirigente comunale risultava pressoché vincolata, come innanzi evidenziato, il motivo di ricorso non potrebbe comunque portare all’annullamento dell’atto oggetto di impugnativa, in applicazione del disposto dell’art. 21 octies comma 2, prima parte, l. 241/90, essendo risultato in giudizio che il contenuto dispositivo del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
Come anche di recente chiarito dal Consiglio di Stato infatti “la violazione dell'art.10-bis della legge n. 241 del 1990, non produce ex se l'illegittimità del provvedimento finale, dovendo la disposizione sul preavviso di rigetto essere interpretata alla luce del successivo art. 21-octies comma 2, il quale impone al giudice di valutare il contenuto sostanziale del provvedimento e di non annullare l'atto nel caso in cui le violazioni formali non abbiano inciso sulla legittimità sostanziale del medesimo. L'art. 21-octies rende, quindi, irrilevante la violazione delle norme sul procedimento o sulla forma dell'atto per il fatto che il contenuto dispositivo non sarebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato” (Consiglio di Stato, Sez. VI, sent. n. 585 del 02-02-2012, conferma della sentenza del T.a.r. Toscana - Firenze, sez. III, n. 1616/2005).
10. Del pari infondato è il secondo motivo di ricorso, con il quale parte ricorrente censura l’atto oggetto di gravame, rilevando che lo stesso era stato emanato dopo che sull’istanza prodotta si era formato il silenzio assenso, ai sensi dell’art. 20 della l. 241/90, disposto normativo che nella prospettazione attorea dovrebbe applicarsi anche alle concessioni di suolo pubblico, in applicazione di un certo orientamento giurisprudenziale.
10.1 Il Collegio evidenzia l’infondatezza del motivo di ricorso, a prescindere dall’adesione in via generale al citato ed invero minoritario indirizzo giurisprudenziale, in considerazione del rilievo fattuale che sull’istanza prodotta dalla ricorrente in data 9/12/2009 non poteva dirsi formato alcun silenzio assenso.
10.2 Ciò in primo luogo in quanto l’art. 20 l. 241/90 non si applica per esplicito disposto normativo, ai sensi del comma 4 del medesimo art. 20, nell’ipotesi in cui venga in rilievo il patrimonio culturale e paesaggistico e dagli atti risulta che Piazza Carità è gravata da vincolo storico artistico (cfr parere del 15356 del 6 agosto 2010 della Soprintendenza, allegato al ricorso); pertanto il termine per la conclusione del procedimento e la formazione del silenzio assenso poteva iniziare a decorrere solo all’esito della ricezione del parere della Soprintendenza da parte del Comune di Napoli, e parte ricorrente, che pure ha prodotto il citato parere, nulla ha dedotto, né documentato in ordine alla data della ricezione del parere medesimo da parte dell’amministrazione comunale.
10.3 Inoltre, a prescindere da tali assorbenti rilievi, il termine per la conclusione del procedimento poteva iniziare a decorrere solo dalla data di ricezione della documentazione rappresentativa dello stato dei luoghi, non potendo il silenzio assenso, analogamente a quanto ritenuto dalla giurisprudenza in materia di condono, formarsi in relazione ad istanze prive della necessaria documentazione: secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale il decorso dei termini fissati dal diciottesimo comma dell'articolo 35 della legge 28 febbraio 1985, n. 47 presuppone in ogni caso la completezza della domanda di sanatoria (accompagnata in particolare dall'integrale pagamento di quanto dovuto a titolo di oblazione per quanto attiene la formazione del silenzio - accoglimento): cfr., Consiglio di Stato sez. V 02 febbraio 2012 n. 578; C.d.S., sez. IV, 16 febbraio 2001, n. 1012; 7 luglio 2009, n. 4350; 19 febbraio 2008, n. 554; sez. V, 19 aprile 2007, n. 1809; 21 settembre 2005, n. 4946).
Tali rilievi risultano confermati anche dal disposto dell’art. 5 comma 4 del Regolamento Cosap - come modificato con delibera del Consiglio Comunale n. 29 del 26 Aprile 2010 - secondo cui il termine per la conclusione del procedimento decorre dalla data di ricezione della domanda da parte del Servizio, completa di tutte le indicazioni e della documentazione di cui all’art. 4 punto 3 ( il quale a sua volta prevede la presentazione di documentazione afferente “la descrizione dell’opera – corredata laddove richiesto da elaborati tecnici e grafici – che si intende eventualmente eseguire).
A ciò consegue la mancata formazione del silenzio assenso, avendo il Comune adottato l’atto di diniego entro il termine di novanta giorni dalla produzione della integrazione documentale -avvenuta in data 15/02/2011 - prescritto dall’art. 5 comma 6 de Regolamento Cosap - come modificato con delibera del Consiglio Comunale n. 29 del 26 Aprile 2010, applicabile rationetemporis alla fattispecie de qua, in quanto già vigente all’epoca della produzione dell’integrazione documentale da parte della ricorrente - per la decisione delle istanze di concessioni annuali e pluriennali.
Ed invero la fase procedimentale iniziale dell’istanza deve intendersi legittimamente disciplinata da tale disposto normativo, non potendo assegnarsi rilievo alla circostanza che l’istanza originaria fosse stata presentata in data 9 dicembre 2009 nè potendosi dire conclusa detta fase procedimentale fino al momento della richiesta integrazione documentale, con la conseguente applicabilità di tale sopravvenuto disposto normativo, in conformità al principio “tempus regit acutm” in relazione alle diverse fasi procedimentali (così come si argomenta dalla giurisprudenza: T.A.R. Liguria, 3 maggio 1984, n. 263, secondo cui “ in base al principio "tempus regit actum", la legge sopraggiunta nel corso di attuazione di un procedimento amministrativo non è applicabile a quelle fasi del procedimento stesso che siano già esaurite; Consiglio Stato, sez. IV, 1° aprile 1980, n. 330, secondo cui “Il principio di immediata applicabilità della legge sopravvenuta nel corso del procedimento di formazione di un atto amministrativo subisce eccezione allorquando il procedimento consti di varie fasi distinte, ciascuna delle quali resterà regolata dalla legge vigente al momento in cui fu posto in essere il relativo atto iniziale”).
11. In considerazione dell’infondatezza di tutti i motivi di ricorso, lo stesso va rigettato.
12. Sussistono peraltro i presupposti, in considerazione della circostanza che trattasi di diniego di rinnovo di concessione rilasciata per l’anno 2008 e dei motivi del diniego, non dipendenti dal comportamento della parte ricorrente, ma da un atto di regolamentazione del Comune medesimo, per la compensazione integrale delle spese di lite fra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Settima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,
lo rigetta.
Compensa fra le parti le spese di lite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nelle camere di consiglio dei giorni 21 giugno 2012, 5 settembre 2012, con l'intervento dei magistrati:
Alessandro Pagano, Presidente
Michelangelo Maria Liguori, Consigliere
Diana Caminiti, Referendario, Estensore


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