a cura del Dott. Francesco Barchielli



T.A.R. Piemonte, Sezione II, 25 ottobre 2012


Sull’impugnazione del silenzio-diniego formatosi a seguito del decorso del termine di 60 giorni dall’istanza di sanatoria

SENTENZA N. 1138

Fon riferimento alla censura con la quale parte ricorrente ha contestato il difetto di motivazione del provvedimento (tacito) di rigetto dell’istanza di sanatoria, come già chiarito dalla giurisprudenza amministrativa (cfr. per tutti, di recente, TAR Campania, Napoli, sez. VI, n. 1522 del 2012), il silenzio-diniego formatosi a seguito del decorso del termine di 60 giorni può ben essere impugnato nel prescritto termine decadenziale, senza però la possibilità di dedurre vizi formali propri degli atti, quali difetti di procedura o mancanza di motivazione, non sussistendo l'obbligo di emanare un atto scritto. Il diritto di difesa dell'interessato, tuttavia, non viene ad essere vulnerato dall'anzidetta limitazione all'attività assertiva, ben potendo egli dedurre (e validamente provare) che l'istanza di sanatoria sia meritevole di accoglimento per la sussistenza della prescritta doppia conformità urbanistica delle opere abusivamente realizzate: operazione del tutto scevra di valutazioni discrezionali e riconducibile a mero accertamento comparativo. E pertanto anche la censura imperniata sulla elusione del presunto obbligo di provvedere (ex art. 2 della legge n. 241 del 1990) non può trovare accoglimento.

FATTO E DIRITTO

1. Con ordinanza n. 01 del 22 marzo 2011 il Comune di Cuccaro Monferrato (AL) ha ingiunto al sig. Ernesto Quartero, in qualità di proprietario, la demolizione di alcune opere edilizie ritenute “non sanabili” e realizzate presso l’edificio sito in via Colombo n. 31. Si è ordinato, nel dettaglio, il riposizionamento della “copertura del porticato adiacente al fabbricato pertinenziale di proprietà, realizzata a quota sopraelevata rispetto a quanto previsto dal permesso edilizio n. 03/2003, alle quote così come previste dal citato permesso”. La motivazione dell’atto, richiamato l’esposto presentato dalla sig.ra Luisa Anileri (proprietaria di abitazione limitrofa), si riferisce alle risultanze del sopralluogo effettuato in data 25 gennaio 2011, a seguito del quale l’amministrazione ha accertato sia la “difformità” della copertura del cortile rispetto al permesso edilizio, in quanto “realizzata a quote superiori rispetto a quanto dichiarato nel citato permesso”, sia il posizionamento del fabbricato “a distanza dai confini inferiore a quella di legge”.
2. Avverso tale atto il sig. Quartero ha proposto ricorso dinnanzi a questo TAR chiedendone l’annullamento, previa sospensione cautelare. Sulla premessa che era stata presentata, in data 15 febbraio 2011, “richiesta di sanatoria edilizia” per le medesime opere poi contestate con l’ordinanza impugnata, il ricorrente ha altresì domandato l’annullamento del “silenzio rigetto” formatosi su tale istanza. In diritto sono sviluppate le seguenti censure:
- violazione dell’“art. 10 bis l. 241/90”: nel procedimento culminato “con l’impugnata ordinanza di demolizione”, riferisce il ricorrente, il responsabile del procedimento avrebbe del tutto omesso di inviare all’interessato il preavviso della determinazione di diniego, così ledendo le sue garanzie di partecipazione al procedimento amministrativo; ciò, peraltro, anche con riferimento alla domanda di sanatoria edilizia;
- violazione dell’art. 36 d.P.R. n. 380 del 2001: l’impugnata ordinanza di demolizione è stata adottata in pendenza della domanda di sanatoria, “ovvero, comunque, prima che si fosse perfezionato il silenzio rigetto previsto dall’art. 36”;
- difetto di motivazione: pur essendo ammesso dalla legge il silenzio-rigetto sull’istanza di sanatoria, l’amministrazione – argomenta il ricorrente – avrebbe dovuto ugualmente “concludere il procedimento con un provvedimento esplicito, sorretto da un’adeguata motivazione”;
- travisamento dei fatti: la contestata sopraelevazione del porticato, riferisce il ricorrente, sarebbe più propriamente da qualificare come “innalzamento tecnico determinato dal necessario posizionamento dell’orditura del tetto” senza che ciò abbia comportato alcun aumento della volumetria utile ed utilizzabile;
- difetto di motivazione in ordine alla ritenuta “non sanabilità” delle opere: l’atto è carente – osserva il ricorrente – dell’indicazione delle norme, in particolare di P.R.G., che escludevano la possibilità di sanatoria;
- difetto di motivazione sotto altro profilo: a fronte del lungo tempo trascorso dall’ultimazione dell’opera (anno 2003), e quindi dell’“affidamento” conseguentemente ingenerato nel privato in ordine al suo mantenimento, l’amministrazione avrebbe mancato di esternare le ragioni di interesse pubblico che inducevano, nella specie, alla demolizione del manufatto; ciò, soprattutto, avuto riguardo “all’entità ed alla tipologia del presunto abuso”;
- violazione dell’art. 34, comma 2, del d.P.R. n. 380 del 2001 e carenza di istruttoria: il responsabile del procedimento avrebbe compiuto solo superficialmente la valutazione richiesta dalla norma invocata (a mente della quale “Quando la demolizione non può avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, il dirigente o il responsabile dell'ufficio applica una sanzione pari al doppio del costo di produzione...”) posto che, se pure è stata richiamata, sul punto, la relazione predisposta dal Responsabile del Servizio tecnico, quest’ultima tuttavia mancherebbe di “qualsivoglia valutazione in proposito”;
- falsa ed erronea applicazione degli artt. 31, comma 3, e 34 del d.P.R. n. 380 del 2001, laddove il provvedimento ha avvertito che, in caso di inottemperanza, il bene e l’area di sedime “saranno acquisiti di diritto gratuitamente al patrimonio del Comune”: in tale evenienza, sostiene il ricorrente, “l’acquisizione gratuita potrebbe riguardare la sola porzione abusivamente realizzata ma non potrebbe estendersi alla parte di edificio legittimamente realizzata”; peraltro, si aggiunge, l’applicazione automatica dell’acquisizione gratuita non potrebbe, nella specie, realizzarsi nei confronti del ricorrente posto che il porticato, così come gli altri fabbricati accessori e pertinenziali e l’abitazione principale, sono in comproprietà con la sig.ra Giovanna Bardo nei confronti della quale non è stata accertata alcuna responsabilità.
3. Si è costituito in giudizio il Comune di Cuccaro Monferrato, in persona del Sindaco pro tempore, depositando documenti e chiedendo il rigetto del gravame.
L’amministrazione ha preliminarmente eccepito l’“improcedibilità” del primo motivo di gravame (quello incentrato sulla violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990), riferendo che, con nota prot. n. 289 del 22 febbraio 2011, era stata fornita notizia al ricorrente della non sanabilità delle opere realizzate: in tal modo, a parere dell’amministrazione, erano stati anticipati al privato tutti i motivi del futuro diniego di sanatoria il quale poteva “quindi concretizzarsi anche nel silenzio-rifiuto”. Quanto al secondo motivo di gravame, poi, l’amministrazione afferma che, al momento dell’adozione della sanzione demolitoria, le opere non potevano più essere sanate, in quanto “nel momento in cui venne a conoscenza di parte ricorrente il contenuto della nota del 22.2.2011 si è definito il procedimento ex art. 36 D.P.R. n. 380/2001”. Riguardo, infine, agli altri motivi del ricorso l’amministrazione ribadisce, in sostanza, quanto già oggetto di motivazione nel provvedimento impugnato.

4. Con ordinanza n. 470 del 2011 questo TAR ha accolto la domanda cautelare, rinvenendo apprezzabili profili di fumus boni iuris con riferimento ai primi due motivi di gravame.

5. In prossimità della pubblica udienza di discussione entrambe le parti hanno depositato memorie.
Il Comune resistente, in particolare, con la memoria depositata il 12 luglio 2012, ha precisato le proprie difese con riferimento al secondo motivo di gravame, sostenendo che l’impugnata ordinanza di demolizione, laddove fa riferimento alla “non sanabilità” delle opere, avrebbe espressamente, seppur non mediante un provvedimento autonomo, definito il procedimento di accertamento di conformità. In altre parole, nel caso di specie non sarebbe stata necessaria “la rinnovazione dell’ordinanza di demolizione a seguito della reiezione dell’istanza di sanatoria essendo contenuta nello [stesso] provvedimento sanzionatorio”.
Il ricorrente, con memoria depositata il 25 luglio 2012, si sofferma sul problema delle distanze (costituente autonomo motivo dell’ordinanza di demolizione) ed afferma, in proposito, che il fabbricato de quo sarebbe “esistente anteriormente al 1967 [...] e, dunque, prima dell’adozione del PRG del 1995”: pertanto le attuale norme del PRG, che prevedono una distanza dai confini di metri 5 per le costruzioni con altezza non superiore a 2,40 metri, non potrebbero trovare applicazione nel caso di specie.
Con memoria “di replica”, depositata il successivo 19 settembre, poi, il ricorrente ha puntualizzato che, mediante il primo motivo di gravame, egli ha inteso censurare l’omissione del preavviso di rigetto (di cui all’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990) sull’istanza di sanatoria edilizia e non l’omissione della comunicazione di avvio del procedimento demolitorio (di cui all’art. 10 della medesima legge).
Alla pubblica udienza del 10 ottobre 2012 la causa è stata, quindi, trattenuta in decisione.
6. Entrando nella disamina del gravame, deve anzitutto farsi chiarezza in ordine alla successione temporale degli eventi che sono decisivi per addivenire alla decisione.
A seguito del sopralluogo in data 25 gennaio 2011 – avvenuto alla presenza anche del sig. Quartero, come riferito dal Comune e non più contestato dal ricorrente – l’interessato ha presentato, in data 15 febbraio, istanza di sanatoria ex art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001. A fronte di tale istanza l’eventuale silenzio-rigetto, ai sensi del comma 3 dell’art. 36 cit., si sarebbe formato il successivo 17 aprile. Con atto datato 22 febbraio (prot. n. 289) il Comune ha tracciato le proprie “conclusioni” sulla vicenda, ripercorrendo gli esiti del sopralluogo ed affermando che “Le difformità non risultano sanabili in quanto il fabbricato è posto a distanza inferiore a ml. 500 dai confini di proprietà e la diversità delle quote comporta una ‘sopraelevazione’ a distanza non regolamentare”. In data 29 marzo è quindi sopravvenuta l’adozione del provvedimento di demolizione del manufatto (in questa sede impugnato), nella cui motivazione veniva espressamente detto che le opere erano “non sanabili”.

6.1. Ciò premesso in punto di fatto, per esigenze logiche ed espositive va dapprima trattato il secondo motivo di gravame, mediante il quale il ricorrente ha censurato la violazione dell’art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001 nel senso che l’ordinanza di demolizione sarebbe stata adottata quando era ancora pendente il termine per decidere sull’istanza di sanatoria.
Deve, al riguardo, escludersi la validità della prospettazione dell’amministrazione, secondo la quale quell’istanza avrebbe trovato risposta nel medesimo provvedimento di demolizione, allorché la motivazione di quest’ultimo ha fatto leva sulla “non sanabilità” delle opere. Fatto è, invero, che dell’istanza di sanatoria non si fa alcuna menzione nell’ordinanza di demolizione, la cui motivazione è all’evidenza diretta a giustificare unicamente il provvedimento repressivo che in quella sede veniva adottato. Ne è conferma la circostanza che il dispositivo dell’atto contiene unicamente l’ordine di ripristino senza alcun accenno al previo rigetto dell’istanza di sanatoria – elemento che avrebbe rivestito priorità logica. D’altra parte, in base alla legge il diniego di sanatoria ha un contenuto non del tutto sovrapponibile a quello di un’ordinanza di demolizione, posto che esso deve dar conto della non ricorrenza della c.d. doppia conforme (in base a quanto disposto dal comma 1 dell’art. 36 cit.) laddove la demolizione può concentrarsi solo sull’attuale non conformità dell’opera al titolo edilizio.
Al tempo stesso, però, ai sensi dell’art. 36, comma 3, del d.P.R. n. 380 del 2001, non vi possono essere dubbi sull’avvenuto formarsi del silenzio-rigetto in ordine alla medesima istanza di sanatoria, non essendo stato adottato alcun atto espresso entro i sessanta giorni dalla presentazione dell’istanza. Un provvedimento, ancorché silente, è stato quindi adottato dall’amministrazione, con ciò determinandosi, in via di fatto, il superamento della censura qui in esame (cfr., analogamente, di recente, TAR Piemonte, sez. II, sent. n. 1012 del 2012, par. n. 4 della parte in diritto). L’annullamento dell’ordinanza demolitoria solo perché essa è stata adottata poco prima del sopraggiungere del diniego (ancorché tacito) sull’istanza di sanatoria comporterebbe un non tollerabile sacrificio di istanze sostanziali a beneficio di un profilo meramente formalistico, in violazione del principio di prevalenza della sostanza sulla forma canonizzato, nel nostro sistema, dalla clausola generale di cui all’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990.
Le contestazioni di parte ricorrente devono pertanto ricondursi sulle altre doglianze che sono avanzate avverso sia il provvedimento di demolizione sia il provvedimento tacito di rigetto dell’istanza di sanatoria (fatto oggetto di espressa impugnazione nell’atto introduttivo del presente giudizio).
7. Con riferimento a tali altre doglianze, esse non sono fondate.
Deve, anzitutto, sgombrarsi il campo dalla prima di esse, incentrata sull’asserita violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990. A prescindere qui dalla corretta interpretazione della censura avanzata da parte ricorrente (se cioè rivolta a contestare la mancata “comunicazione di avvio” con riferimento all’ordine di demolizione ovvero la mancata “comunicazione dei motivi ostativi” rispetto al diniego, peraltro tacito, di sanatoria – ciò, a fronte dell’oggettiva incertezza sulla formulazione della censura, per come essa è stata redatta nell’atto introduttivo), è dirimente osservare che essa non è comunque fondata sia se interpretata come censura ex art. 10-bis della legge n. 241 del 1990 sia se interpretata come censura ex art. 10 della medesima legge.
Ed infatti, per un verso, è agli atti la comunicazione di avvio del procedimento demolitorio datata 11 gennaio 2011 diretta al sig. Quartero (doc. n. 5 dello stesso ricorrente); per altro verso, deve ritenersi pacifica la circostanza che la proprietà fosse stata presente al sopralluogo svolto in data 25 gennaio 2011, onde essa era già stata messa al corrente delle problematiche afferenti alla regolarità delle opere realizzate ed erano, quindi, state già assicurate le sue garanzie partecipative; per altro verso ancora, la censura non potrebbe trovare spazio con riferimento al procedimento di sanatoria edilizia proprio perché quest’ultimo si è concluso con un provvedimento tacito di diniego il quale esclude, logicamente ancor prima che giuridicamente, la rilevanza degli aspetti meramente formali della procedura, riconducibili come tali solo all’atto scritto (come subito appresso si dirà, quanto al presunto difetto di motivazione) e, con essa, la possibilità della previa comunicazione dei motivi ostativi.
7.1. Considerazioni analoghe devono farsi, poi, con riferimento alla censura con la quale parte ricorrente ha contestato il difetto di motivazione del provvedimento (tacito) di rigetto dell’istanza di sanatoria. Come già chiarito dalla giurisprudenza amministrativa (cfr. per tutti, di recente, TAR Campania, Napoli, sez. VI, n. 1522 del 2012), il silenzio-diniego formatosi a seguito del decorso del termine di 60 giorni può ben essere impugnato nel prescritto termine decadenziale, senza però la possibilità di dedurre vizi formali propri degli atti, quali difetti di procedura o mancanza di motivazione, non sussistendo l'obbligo di emanare un atto scritto. Il diritto di difesa dell'interessato, tuttavia, non viene ad essere vulnerato dall'anzidetta limitazione all'attività assertiva, ben potendo egli dedurre (e validamente provare) che l'istanza di sanatoria sia meritevole di accoglimento per la sussistenza della prescritta doppia conformità urbanistica delle opere abusivamente realizzate: operazione del tutto scevra di valutazioni discrezionali e riconducibile a mero accertamento comparativo. E pertanto anche la censura imperniata sulla elusione del presunto obbligo di provvedere (ex art. 2 della legge n. 241 del 1990) non può trovare accoglimento.
8. Venendo ora alla trattazione degli ulteriori motivi di gravame, deve anzitutto rigettarsi, in quanto inammissibile, quello incentrato sul presunto travisamento dei fatti nel quale l’amministrazione sarebbe incorsa allorché non avrebbe tenuto conto del fatto che non è stata realizzata alcuna “sopraelevazione” ma solo un “innalzamento tecnico”. Anche ammettendo, infatti, la fondatezza di un simile assunto, il provvedimento di demolizione continuerebbe a sorreggersi sull’altro capo della sua motivazione (quello inerente la violazione delle distanze dai confini) il quale non è stato fatto oggetto, nell’ambito del ricorso introduttivo, di alcuna specifica censura. A medesima conclusione deve, peraltro, addivenirsi in ordine all’ulteriore profilo sviluppato in seno a questo motivo di gravame (ossia, il dedotto mancato richiamo alle norme di PRG ritenute ostative alla sanatoria) posto che, anche in questo caso, il riferimento è unicamente al problema dell’innalzamento e non anche a quello delle distanze.
Vero è, in proposito, che il ricorrente ha tentato di introdurre un apposito motivo di censura nella memoria depositata in data 25 luglio 2012 e non notificata alla controparte (cfr. supra, par. n. 5): ma è evidente che, così facendo, egli ha tentato un inammissibile ampliamento del thema decidendum al di fuori delle specifiche censure dedotte con il ricorso principale, in violazione – su tutti – del termine decadenziale di impugnativa prescritto dall’art. 29 cod. proc. amm.
8.1. Quanto alla censura incentrata sull’asserito “affidamento” ingeneratosi nel proprietario circa il mantenimento dell’opera, a cagione sia del lasso di tempo intercorso tra la data della sua costruzione (anno 2003) e quella dell’intervento repressivo, sia della natura modesta dell’abuso, essa non può essere accolta.
Il periodo di tempo in questione non può infatti considerarsi sufficiente, nella specie, al fine di radicare una ragionevole aspettativa in ordine al mantenimento delle opere abusive, anche di modesta dimensione. Pur dovendosi conferire rilevanza, in linea generale ed astratta, alle situazioni di affidamento in capo ai privati derivanti dal trascorrere di un lungo lasso di tempo tra la commissione dell’abuso ed il protrarsi dell’inerzia dell’amministrazione preposta alla vigilanza edilizia (con conseguente onere di congrua motivazione dell’ordinanza di demolizione, nel senso che essa debba indicare, avuto riguardo anche all'entità ed alla tipologia dell'abuso, il pubblico interesse evidentemente diverso da quello al ripristino della legalità idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse privato), nel caso di specie non può tuttavia ravvisarsi la sussistenza della condizione di partenza di un simile ragionamento, essendo trascorsi solo otto anni dall’edificazione delle opere abusive ed il loro accertamento avvenuto a seguito del sopralluogo degli emissari comunali. Si tratta, a tutta evidenza, di un periodo temporale manifestamente insufficiente, tale da non integrare quel “lungo lasso di tempo” che la giurisprudenza amministrativa, anche di questa Sezione, pone come indefettibile condizione di partenza (cfr., per un caso analogo, TAR Piemonte, sez. II, n. 809 del 2012). In proposito, la giurisprudenza considera rilevante il trascorrere di un tempo “immemorabile” (cfr. TAR Puglia, Lecce, sez. III, n. 242 del 2012), ovvero un intervallo temporale particolarmente consistente, ad esempio di più di quarant’anni (TAR Veneto, sez. II, n. 203 del 2012) o di più di trentacinque anni (TAR Calabria, Catanzaro, sez. I, n. 1239 del 2011).
8.2. Non hanno, infine, pregio le censure argomentate ex art. 34 del d.P.R. n. 380 del 2001.
Per un verso, non può giovare al ricorrente la dedotta carenza di istruttoria sul possibile pregiudizio derivante alla parte di costruzione legittimamente edificata, al fine dell’eventuale applicazione di sanzione pecuniaria al posto della sanzione demolitoria. Si tratta, infatti, di un profilo rimesso all’onere della prova di parte ricorrente, toccando a quest’ultima dimostrare – qualora avesse voluto avvalersi dell’ottenimento di una sanzione meno pregiudizievole – che, nel caso di specie, la demolizione potesse portare pregiudizio alla parte eseguita in conformità.
Per altro verso, la doglianza circa l’eccessiva estensione dei beni da ricomprendere nell’acquisto gratuito al patrimonio comunale, per il caso di inottemperanza all’ordinanza di demolizione, è allo stato legata ad un accadimento manifestamente eventuale, potendo essa raggiungere attualità solo nell’ipotesi in cui il Comune adotti il provvedimento di acquisizione (il quale dovrà, allora, essere sottoposto ad apposita impugnazione) (cfr., nello stesso senso, ex multis, TAR Campania, Napoli, sez. VII, n. 4268 del 2011). Stesso discorso – a tacer d’altro – deve farsi anche per l’ulteriore profilo qui sollevato da parte ricorrente, concernente la sussistenza di una quota di proprietà di terzi sul fabbricato eventualmente oggetto di futura acquisizione gratuita.
9. In definitiva, il ricorso è integralmente da respingere.
In considerazione della complessità, in fatto ed in diritto, delle questioni trattate, il Collegio rinviene giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, Sezione seconda, definitivamente pronunciando,
Respinge il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 10 ottobre 2012 con l'intervento dei magistrati:
Vincenzo Salamone, Presidente
Ofelia Fratamico, Referendario
Antonino Masaracchia, Referendario, Estensore



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