a cura del Dott. Francesco Barchielli



T.A.R. Lombardia Brescia, Sezione I, 30 ottobre 2012


Sulla nozione di pertinenza edilizia

SENTENZA N. 1747

La nozione di pertinenza, in materia edilizia è più ristretta di quella civilistica ed è riferibile solo a manufatti tali da non alterare in modo significativo l'assetto del territorio, cioè di dimensioni modeste e ridotte rispetto alla cosa cui ineriscono. La giurisprudenza richiede (cfr. da ultimo Cons. St. Sez. IV, 17 maggio 2010 n. 3127 e precedenti ivi richiamati) che dette opere, per loro natura, risultino funzionalmente ed esclusivamente inserite al servizio di un manufatto principale, siano prive di autonomo valore di mercato e non valutabili in termini di cubatura (o comunque dotate di volume minimo e trascurabile), in modo da non poter essere utilizzate autonomamente e separatamente dal manufatto cui accedono. La Sezione (cfr. TAR Brescia 11.1.2006 n. 32) ha sottolineato che la strumentalità non può mai desumersi dalla destinazione soggettivamente data dal proprietario e devono comportare una circoscritta incisione sul cd. “carico urbanistico”.Peraltro, la norma regionale - pur non fornendo una definizione del concetto di pertinenzialità, sicché deve farsi riferimento al concetto, generalmente accettato, di pertinenza in materia edilizia - ha cura di specificare che le strutture pertinenziali debbono essere “prive di funzionalità autonoma”. Va rilevato che la proporzionalità del manufatto accessorio rispetto a quello principale non può costituire l’unico criterio di giudizio, dovendo in concomitanza operare anche il criterio oggettivo, dato che, in caso contrario, si perverrebbe a riconoscere carattere pertinenziale a qualsiasi nuova costruzione, in palese contrasto con la ratio sottesa alla norma regionale.

FATTO E DIRITTO

Con ricorso notificato il 23.2.2006 e depositato presso la Segreteria della Sezione il 3.3.2006, Morandi Mario e Ubbiali Anna si gravano avverso il provvedimento prot. n. 3676 in data del 21.12.2005 del Responsabile del Servizio tecnico del Comune di Fara Olivana con Sola, con cui è stato negato il condono edilizio ex art.32 D.L. 30.9.2003 n. 269 conv. In L. 24.11.2003 n. 326, richiesto con istanza presentata in data 10.12.2004.
Il diniego (doc. n. 5 prodotto) reca la seguente motivazione:
- vista la richiesta del titolo abilitativo in sanatoria … relativa all’ opera abusiva realizzata in via Don Gaverini 4, Sola così come descritta negli elaborati grafici allegati alla domanda di condono;
- vista l’istruttoria tecnica della richiesta di titolo abilitativo edilizio in sanatoria;
- accertato che le opere da condonare richieste del signor Morandi Mario e consistenti in "nuova costruzione di un parcheggio coperto", non sono suscettibili di sanatoria in quanto trattasi di opere abusive relative a costruzione non residenziale, con funzionalità autonoma, in assenza di titolo abilitativo edilizio e non conformi agli strumenti urbanistici vigenti in particolare l'opera è in contrasto con l'art. 17 delle NTA del PRG come già comunicato con parere di diniego di richiesta permesso a costruire in sanatoria in data 3.12.2003 prot. 3539 che si richiama integralmente;
- Vista la legge 28.2.1985 n. 47;
- Visto il DPR n. 380/2001
- Visto l’art. 32 del DL n.269/2003 convertito con Legge n. 326/2003;
-Vista la legge regionale n. 31 del 3.11.2004 art. 2;
- Ritenuto che la richiesta d'argomento non può essere accolta poiché in contrasto con l'art. 2 comma 1 della legge regionale n. 31 del 3.11.2004.
I ricorrenti articolano le seguenti censure:
1) “Violazione di legge ed in particolare violazione della legge regionale Lombardia 3.11.2004 n. 31 in specie al suo art. 2 comma 1; violazione di legge ed in particolare violazione della legge 7.8.1990 n. 241 in specie al suo art. 3; erroneità”; muovendo dal rilievo che la volumetria dell'opera realizzata abusivamente è pari a mc. 140,22 si rileva che il valore limite per poter fruire della sanatoria - ai sensi dell'art. 2 comma 1 della legge regionale 31/2004 è di mc. 500; sotto altro aspetto si rileva che si tratta di struttura aperta (tettoia) atta a consentire il parcheggio di vetture come tale da ricondurre all'interno della categoria delle opere pertinenziali dell’abitazione (come confermato dalla riconducibilità alla tipologia 6 parte seconda dell'allegato 1 della legge 269/2003).
2) “Violazione di legge ed in particolare violazione della legge7.8.1990 n. 241 in specie al suo art. 10 bis”; lamentando la mancata preventiva comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza, senza che vi sia stata neppure la giustificazione di tale omissione nel provvedimento finale.
Non si è costituita in giudizio l’intimata Amministrazione
A seguito del ricevimento della comunicazione di Segreteria, il ricorrente e il legale dello stesso - con atto depositato in data 28.10.2011 - hanno chiesto la fissazione del ricorso, ai sensi di quanto previsto dall'articolo 82 c.p.a.
Alla pubblica udienza del 21.3.2012 il ricorso è stato una prima volta trattenuto in decisione.
Con ordinanza collegiale n. n. 590 depositata il 10.4.2012, la Sezione ha disposto l’effettuazione di incombenti istruttori a carico del Comune (“Ritenuto necessario, al fine del decidere, acquisire - dalla non costituita Amministrazione comunale - una relazione di chiarimenti sui fatti di causa con allegata copia conforme all’originale del fascicolo istruttorio agli atti dell’UTC, nonché ogni ulteriore documento ritenuto utile alla definizione della controversia”), fissando la successiva udienza del 17.10.2012.
In data 9.10.2012 perveniva in Segreteria la nota prot. N. 2340 del Responsabile del Servizio tecnico di Fara Olivana con Sola con la quale si comunica “che si è impossibilitati sia alla stesura di una relazione al riguardo, che alla predisposizione di una copia conforme della documentazione”, non essendo stato rinvenuto il fascicolo relativo nell’archivio comunale.
Alla pubblica udienza del 17.10.2012 il ricorso è stato definitivamente trattenuto in decisione.
Il Collegio in via preliminare rileva che la causa, nonostante il mancato adempimento da parte dell’Amministrazione all’ordine istruttorio, risulta matura per la decisione.
Invero il ricorrente ha depositato in giudizio (oltre all’atto impugnato doc.n. 5) tutta la documentazione necessaria alla decisione:
- l’ordinanza di sospensione lavori in data 2.4.2003 prot- 1017(doc. n. 1);
- la domanda di rilascio di permesso di costruire in sanatoria del 20.8.2003 (doc. n. 2);
- la tavola progettuale con estratto mappa allegata a tale domanda (doc. 2 a);
- la nota prot. 3539 del 3.12.2003 del Comune di rigetto della domanda di permesso in sanatoria (doc. n. 3);
- la domanda di condono edilizio in data 6.12.2004 (doc. n. 4);
- la relativa tavola progettuale (doc. n. 4a);
- l’art. 17 delle NTA (doc. 6).
La mancata produzione da parte del Comune di quanto richiesto, in assenza di contestazioni di ordine fattuale, non impedisce la decisone, trattandosi di risolvere una questione giuridica, vale a dire la riconducibilità dell’opera da condonarsi nell’ambito del perimetro individuato dal legislatore regionale con la L.R. n. 31 del 2004.
Va premesso che la L.R. 3.11.2004 n. 31 (Disposizioni regionali in materia di illeciti edilizi), all’art. 2 “Casi di esclusione e limiti alla sanatoria edilizia” - dopo avere stabilito che “Fatti salvi gli ampliamenti entro i limiti massimi del 20 per cento della volumetria della costruzione originaria o, in alternativa, di 500 metri cubi, non sono suscettibili di sanatoria le opere abusive relative a nuove costruzioni, residenziali e non, qualora realizzate in assenza del titolo abilitativo edilizio e non conformi agli strumenti urbanistici generali vigenti alla data di entrata in vigore della presente legge.” - specifica che “L'esclusione non opera per le strutture pertinenziali degli edifici prive di funzionalità autonoma”.
Il ricorso non risulta fondato.
In punto di fatto va rilevato che i ricorrenti hanno realizzato, nell’anno 2003, senza titolo abilitativo un parcheggio coperto “avente i caratteri di portico aperto su due lati” (pag. 2 del ricorso). L’opera (cfr.le rappresentazioni grafiche doc. 2° e 4°) copre una superficie di mq. 65,83, con una volumetria di mc. 140,22.
Dopo l’emissione di un’ ordinanza di sospensione lavori in data 2.4.2003, il ricorrente Morandi presentava istanza di rilascio di permesso in sanatoria il 19.8.2003, che il Comune rigettava con atto del 3.12.2003 rilevando che: a) non risultava applicabile l’art. 9 L. 122/89 in quanto si trattava di opere non sotterranea ma in superficie; b) l’opera, ancorché rientrante nella superficie e nella volumetria consentire, non rispettava l’art. 11 punto 17 e l’art. 17 delle NTA (distanze dai confini).
In punto di diritto, vanno svolte le seguenti considerazioni.
Va disatteso il primo profilo dedotto con la prima censura – con cui si afferma che il manufatto rientra nei limiti di volumetria ancora disponibile per il lotto, essendo la sua volumetria (mc. 140,22) inferiore ai 500 mc. costituenti il valore limite per fruire della sanatoria edilizia giusta l’art. 2 c. 1 l.r. n. 31/04 – posto che tale tesi si pone in palese contrasto con quanto previsto dall’art. 2 cit., il quale espressamente rileva che “non sono suscettibili di sanatoria le opere abusive relative a nuove costruzioni, residenziali e non, qualora realizzate in assenza del titolo abilitativo edilizio e non conformi agli strumenti urbanistici generali vigenti alla data di entrata in vigore della presente legge.” Infatti, il caso all’esame rientra pienamente in tale previsione normativa, dato che sussiste la violazione delle distanze dal confine stabile delle NTA (art. 11 e art. 17).
La norma invece esclude dal divieto suddetto le (sole) strutture pertinenziali degli edifici prive di funzionalità autonoma, sicché viene in rilievo quanto articolato dai ricorrenti con il secondo profilo di doglianza del primo motivo, vale a dire la possibilità di qualificare l’opera abusiva come pertinenza.
Si tratta dunque di determinare quali strutture risultino ascrivibili a tale definizione.
Al riguardo la Sezione ha svolto (cfr. la sentenza 1.7.2010 n. 2408) le seguenti considerazioni.
Sotto un primo profilo, va ricordato che la nozione di pertinenza, in materia edilizia, è più ristretta di quella civilistica ed è riferibile solo a manufatti tali da non alterare in modo significativo l'assetto del territorio, cioè di dimensioni modeste e ridotte rispetto alla cosa cui ineriscono.
La giurisprudenza richiede (cfr. da ultimo Cons. St. Sez. IV, 17 maggio 2010 n. 3127 e precedenti ivi richiamati) che dette opere, per loro natura, risultino funzionalmente ed esclusivamente inserite al servizio di un manufatto principale, siano prive di autonomo valore di mercato e non valutabili in termini di cubatura (o comunque dotate di volume minimo e trascurabile), in modo da non poter essere utilizzate autonomamente e separatamente dal manufatto cui accedono.
La Sezione (cfr. TAR Brescia 11.1.2006 n. 32) ha sottolineato che la strumentalità non può mai desumersi dalla destinazione soggettivamente data dal proprietario e devono comportare una circoscritta incisione sul cd. “carico urbanistico”.Peraltro, la norma regionale - pur non fornendo una definizione del concetto di pertinenzialità, sicché deve farsi riferimento al concetto, generalmente accettato, di pertinenza in materia edilizia - ha cura di specificare che le strutture pertinenziali debbono essere “prive di funzionalità autonoma”.
Va rilevato che la proporzionalità del manufatto accessorio rispetto a quello principale non può costituire l’unico criterio di giudizio, dovendo in concomitanza operare anche il criterio oggettivo, dato che, in caso contrario, si perverrebbe a riconoscere carattere pertinenziale a qualsiasi nuova costruzione, in palese contrasto con la ratio sottesa alla norma regionale.
Venendo ora a fare applicazione dei suddetti principi alla fattispecie all’esame occorre rilevare che si è in presenza (cfr. il doc. n. 4a) di un’ abitazione avente la superficie di mq. 150,78; di una autorimessa di mq. 50,16, rispetto ai quali risulta difficile poter riconoscere carattere pertinenziale, sotto il profilo urbanistico, all’opera in questione: una tettoia di mq. 65,83.
Con riguardo al secondo motivo, va osservato che (cfr. da ultimo TAR Bari, sez. III 5 aprile 2012 n. 676) l'istituto del preavviso di rigetto di cui all'art. 10-bis della legge n. 241 del 1990, stante la sua portata generale, trova applicazione anche nei procedimenti di sanatoria o di condono edilizio (cfr. T.A.R. Bari, Sez. III, 22 settembre 2011, n. 1383, T.A.R. Liguria, Sez. I, 22 aprile 2011, n. 666).
Tuttavia tale omissione non sempre determina l'annullabilità del provvedimento qualora venga a trovare applicazione il disposto dell'art. 21-octies, comma 2, prima parte della legge n. 241 del 1990 ( "non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato").
Invero, il provvedimento di diniego di condono edilizio costituisce espressione di potere vincolato rispetto ai presupposti normativi richiesti e dei quali deve farsi applicazione (cfr. T.A.R. Liguria, Sez. I, 22 aprile 2011, n. 666, Cons. St., Sez. IV, 14.4.2010, n. 2105; T.A.R. Lombardia-Milano, Sez. II, 22.7.2010, n. 3253, T.A.R. Bari, Sez. III, 8 marzo 2012, n. 520).
Sicché nella fattispecie va applicato il disposto del comma 2, prima parte, dell'art. 21-octies della legge n. 241 del 1990, considerato che i presupposti di fatto del provvedimento non sono controversi fra le parti ma si pone solo una questione di diritto e risulta palese che il contenuto dispositivo del provvedimento impugnato non sarebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, alla luce di quanto di seguito esposto in riferimento alla infondatezza del primo motivo di ricorso.
Non v’è luogo a pronuncia sulle spese non essendosi costituita l’intimata Amministrazione

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.
Nulla spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 17 ottobre 2012 con l'intervento dei magistrati:
Giuseppe Petruzzelli, Presidente
Sergio Conti, Consigliere, Estensore
Carmine Russo, Primo Referendario



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