a cura del Dott. Francesco Barchielli



T.A.R. Campania Napoli, Sezione II, 26 ottobre 2012


Sebbene in linea generale e di principio l’ingiunzione a demolire costituisce la prima ed obbligatoria fase del procedimento repressivo, non è precluso all’amministrazione disporre l’irrogazione della sanzione pecuniaria

SENTENZA N. 4299

Sebbene in linea generale e di principio l’ingiunzione a demolire costituisce la prima ed obbligatoria fase del procedimento repressivo, non è precluso all’amministrazione disporre, a seguito di una valutazione tecnica e non genericamente fondata su profili di opportunità, l’irrogazione della sanzione pecuniaria; in tal caso, quindi, il giudizio sintetico- valutativo, di natura discrezionale, circa la rilevanza dell’abuso e la possibilità di sostituire la demolizione con la sanzione pecuniaria, quando ciò sia di pregiudizio per la parte dell’opera eseguita in conformità, viene svolto a monte. Nell’uno e nell’altro caso, tuttavia, deve emergere la sussistenza dei presupposti fondamentali per procedere all’irrogazione della sanzione, che è, comunque, connotata dal carattere afflittivo proprio delle sanzioni amministrative. Come evidenziato, infatti, dalla consolidata giurisprudenza condivisa dal Collegio, l’irrogazione della sanzione pecuniaria non equivale ad una sanatoria, giacché non integra una regolarizzazione dell’illecito (Cass. Pen., sez. III, 23 marzo 2004, n. 13978 del 2004).

FATTO

A. La Gecoedil Srl ha ottenuto nel 2003 il titolo edilizio (CE 22/2002) necessario per l’edificazione, nel Comune di Mariglianella, in via Marconi, di due fabbricati per civile abitazione.
B. Successivamente, in data 21 ottobre 2005, ha presentato una DIA, assunta al prot. n. 10308/05, avente ad oggetto una variante in corso d’opera alla suddetta concessione.
C. A seguito del sopralluogo eseguito dall’Ufficio tecnico comunale e dalla Polizia municipale in data 28 ottobre 2005 sono emerse talune difformità incidenti, ad avviso dell’amministrazione, sulla sagoma e sui volumi, sicché con provvedimento del 21 novembre 2005 è stata respinta la domanda di DIA in variante.
D. Nello specifico, sono state rilevate le seguenti difformità: 1) altezza media del fabbricato A in corrispondenza del prospetto sud è pari a mt 10,00 ( compreso il massetto delle pendenze) contro i mt 9,75 di progetto; 2) l’altezza media del fabbricato A in corrispondenza del prospetto nord rispetto alla quota del cortile interno è pari a mt 9,80 ( compreso il massetto delle pendenze) contro i mt 9,.60 di progetto; 3) l’altezza del fabbricato B in corrispondenza del prospetto sud rispetto alla quota del cortile interno è pari a mt 9,48 ( compreso il massetto delle pendenze) contro i mt 9,38 di progetto; 4) l’altezza del fabbricato B in corrispondenza del prospetto nord è pari mt a 9,65 (compreso il massetto delle pendenze) contro i mt 9,53 di progetto. E’ stato, inoltre, accertato che i porticati al piano terra del fabbricato A, riportato in DIA senza alcun prospetto di delimitazione, risultano ancora in parte chiusi da muretti di altezza pari a circa 1,80 mt. e che le aree di parcheggio indicate all’esterno non risultano sufficienti rispetto ai parametri indicati dalla legge 122/89, né risultano indicate in planimetria le aree ad esclusivo uso pedonale per accesso alle scale.
E. Il suddetto provvedimento è stato impugnato dalla Gecoedil Srl con il ricorso iscritto al numero di registro generale 223 del 2006, il cui giudizio è stato definito con sentenza di accoglimento n. 777 del 12 febbraio 2009.
F. Con la prefata sentenza, infatti, è stato accertato, tra l’altro, il difetto di motivazione e di istruttoria del provvedimento, in considerazione anche della radicale assenza della qualificazione degli illeciti alla stregua della normativa di settore e della puntuale verifica dell’incidenza delle opere contestate sulla volumetria e sulla sagoma.
G. Con ordinanza n. 13 del 1 marzo 2006 l’amministrazione comunale ha ingiunto la demolizione dei muretti di perimetrazione del porticati al piano terra.
H. Successivamente, in data 19 gennaio 2012, l’amministrazione comunale ha adottato il provvedimento prot. n. 742, con il quale, valutata l’opportunità di non procedere all’irrogazione della sanzione demolitoria in relazione agli abusi indicati ai punti da 1 a 4 [ 1. maggiore altezza del fabbricato A per circa cm.25 sul lato sud (mt. 10 in luogo di mt. 9,75 autorizzati); 2. maggiore altezza del fabbricato A per circa 20 cm. sul lato nord (mt. 9,80 in luogo di mt. 9,65 autorizzati); 3. maggiore altezza del fabbricato B per circa cm. 10 sul lato sud (mt. 9,48 in luogo di mt. 9,38 autorizzati); 4. maggiore altezza del fabbricato B per circa cm. 12 sul lato nord (mt. 9,65 in luogo di mt. 9,53) ], ha ritenuto di procedere all’irrogazione della sanzione pecuniaria prevista dall’art. 34 del D.P.R. n. 380 del 2001, al fine di non danneggiare la parte delle opere legittimamente eseguite. I. Su tali basi è stato richiesto il versamento a titolo di sanzione della somma di euro 18.866,12, derivata dall’applicazione del criterio indicato dalla l. n. 392 del 1978 ad una superficie pari a mq. 25,55 (data da mc. 69,00/2,70).
L. Il suddetto provvedimento è stato impugnato dalla Gecoedil Srl con il ricorso introduttivo del presente giudizio, con il quale ne è stata dedotta l’illegittimità per:
- violazione e falsa applicazione degli artt. 7, 8 e 9 della l. n. 241 del 1990, avendo l’amministrazione comunale omesso di comunicare l’avvio del procedimento a conclusione del quale è stato adottato il provvedimento impugnato, precludendo la partecipazione dell’interessata;
- violazione degli artt. 34 e 37 del D.P.R. n. 380 del 2001 e della l. n. 392 del 1978, nullità ed inefficacia del provvedimento prodromico presupposto all’ordinanza impugnata ed eccesso di potere, in quanto l’atto gravato pone a proprio fondamento delle contestazioni contenute nel provvedimento di rigetto della DIA, annullato con la sentenza di questo Tribunale n. 777 del 2009. La difesa di parte ricorrente sottolinea che l’applicazione dell’art. 34, comma 2, postula che l’amministrazione abbia previamente e legittimamente disposto l’irrogazione della sanzione demolitoria e, solo successivamente, in esito ad una valutazione in ordine al pregiudizio che dalla demolizione potrebbe derivare alle parti dell’opera eseguite in conformità al titolo edilizio, avrebbe potuto adottare il provvedimento in questa sede impugnato. Tale presupposto nella fattispecie manca. Viene evidenziato, inoltre, che le difformità contestate si sostanziano in varianti di minima entità (oggetto della DIA presentata nel 2005, illegittimamente rigettata dall’amministrazione comunale con il provvedimento annullato con la sentenza n. 777 del 2009), non incidenti sui parametri urbanistici, sulle volumetrie e sulle sagome e che, anzi, per effetto di tali lievi variazioni le volumetrie realizzate sono addirittura inferiori rispetto a quelle assentite. Parte ricorrente contesta, altresì, le risultanze del sopralluogo del 28 ottobre 2005, sostenendo che le altezze non avrebbero dovuto essere misurate includendo il massetto delle pendenze e, che, comunque, anche considerando il calcolo delle quote non al rustico l’opera realizzata rispetta la volumetria assentita con il titolo edilizio originario; si afferma, inoltre, con riferimento all’area di parcheggio, che pur volendo includervi l’area pedonale per l’accesso alle scale, la volumetria complessiva è pari a 316 mq. e, dunque, rispettosa dei parametri di legge. Viene, altresì, lamentata la confusione tra sagoma e prospetto nella quale è incorsa l’amministrazione, giacché mentre la sagoma circoscrive l’involucro esterno del manufatto, il prospetto attiene all’aspetto architettonico. La difesa della società ricorrente sottolinea, ancora – alla luce della ratio sottesa alla previsione contenuta nell’art. 34 del D.P.R. n. 380 del 2001 – che l’irrogazione della sanzione pecuniaria è da correlare a quelle fattispecie nelle quali l’interessato ha tratto un’utilità ulteriore rispetto a quelle assentita, illegittimamente incidendo sul carico urbanistico a detrimento del territorio comunale; tale sanzione, dunque, non può trovare applicazione nella fattispecie oggetto di giudizio, nella quale le difformità sono state del tutto minimali. Si sottolinea, altresì, l’illegittimità della modalità di calcolo della sanzione, che considera l’importo lordo e complessivo senza consentire l’individuazione in relazione alle singole unità immobiliari dell’aumento effettivo della volumetria contestata; ciò senza considerare che anche il provvedimento gravato ripete i vizi di quello annullato con la sentenza di questo Tribunale n. 777 del 2009, in quanto le opere contestate vengono meramente descritte, essendo stata radicalmente omessa la qualificazione degli illeciti alla stregua della normativa di settore, emergendo, dunque, la carenza di motivazione dell’ordinanza impugnata.
M. Il Comune di Mariglianella si è costituito in giudizio per resistere al gravame, concludendo per la reiezione del ricorso in quanto inammissibile e comunque infondato. Parte resistente evidenzia, in particolare, che la comunicazione di avvio del procedimento sanzionatorio non era affatto necessaria, essendo la società ricorrente già a conoscenza delle contestazioni mosse dall’amministrazione in relazione alle opere realizzate. Nel merito, inoltre, la difesa dell’amministrazione ritiene di aver fatto buon governo dei principi espressi da questa Sezione con “l’ordinanza 223/06 (..) del 12 marzo 2009” e sostiene la legittimità dei calcoli eseguiti sia ai fini della verifica delle altezze sia ai fini della determinazione del quantum dovuto dalla ricorrente a titolo di sanzione.
N. Con ordinanza n. 603 del 27 aprile 2012 questa Sezione ha accolto la domanda cautelare, valutando sussistente un apprezzabile fumus, in specie in considerazione della mancanza di elementi idonei ad evidenziare – anche avuto riguardo alla consistenza delle difformità contestate e tenuto conto della previsione di cui all’art. 34, comma 2 ter del D.P.R. n. 380 del 2001 – la rilevanza dell’intervento sotto il profilo sanzionatorio e soprattutto i criteri di determinazione della sanzione, riferita ad incrementi di altezza di due distinti fabbricati ricompresi nel complesso residenziale.
O. All’udienza dell’11 ottobre 2012 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso merita accoglimento.
2. Prioritario ed assorbente si palesa l’esame del secondo motivo di ricorso nella parte in cui viene contestata la carenza di motivazione del provvedimento gravato che non esplicita adeguatamente le ragioni per le quali l’amministrazione ha ritenuto di procedere all’irrogazione del provvedimento sanzionatorio.
3. Si osserva, infatti, che l’art. 34, comma 2 del D.P.R. n. 380 del 2001 disciplina l’ipotesi eccezionale dell’impossibilità tecnica e fattuale di procedere alla demolizione delle opere abusive senza pregiudicare le parti dell’edificio regolarmente autorizzate.
4. La sanzione pecuniaria è, dunque, alternativa rispetto a quella demolitoria della quale devono, quindi, sussistere i presupposti, che l’amministrazione è tenuta a sufficientemente esplicitare nel relativo provvedimento.
5. Si evidenzia, inoltre, che sebbene in linea generale e di principio l’ingiunzione a demolire costituisce la prima ed obbligatoria fase del procedimento repressivo, non è precluso all’amministrazione disporre, a seguito di una valutazione tecnica e non genericamente fondata su profili di opportunità, l’irrogazione della sanzione pecuniaria; in tal caso, quindi, il giudizio sintetico- valutativo, di natura discrezionale, circa la rilevanza dell’abuso e la possibilità di sostituire la demolizione con la sanzione pecuniaria, quando ciò sia di pregiudizio per la parte dell’opera eseguita in conformità, viene svolto a monte. Nell’uno e nell’altro caso, tuttavia, deve emergere la sussistenza dei presupposti fondamentali per procedere all’irrogazione della sanzione, che è, comunque, connotata dal carattere afflittivo proprio delle sanzioni amministrative. Come evidenziato, infatti, dalla consolidata giurisprudenza condivisa dal Collegio, l’irrogazione della sanzione pecuniaria non equivale ad una sanatoria, giacché non integra una regolarizzazione dell’illecito (Cass. Pen., sez. III, 23 marzo 2004, n. 13978 del 2004).
6. Nella fattispecie emerge un’evidente carenza del substrato motivazionale, essendosi l’amministrazione limitata alla descrizione delle opere, che vengono espressamente qualificate in termini di “piccole” ed “esigue” difformità segnatamente riferite alle altezze.
7. Tale motivazione non consente di ricostruire le ragioni giuridiche alla base della determinazione assunta e, in particolare, il giustificativo della valutazione di rilevanza di tali difformità “esigue” ; ciò anche considerando che, ai sensi della medesima disposizione della quale l’amministrazione ha ritenuto di fare applicazione, non costituiscono parziale difformità del titolo abilitativo “le violazioni di altezza, distacchi, cubatura o superficie coperta che non eccedano per singola unità immobiliare il 2 per cento delle misure progettuali”.
8. Non è dato, peraltro, comprendere dal provvedimento gravato da quale pronuncia di questo Tribunale sia stato tratto il principio in base al quale l’amministrazione comunale ha ritenuto di poter procedere automaticamente all’irrogazione della sanzione pecuniaria in presenza di piccole difformità convertendo “il provvedimento alla stregua di una sanatoria”, risultando evidente l’erroneità del riferimento “all’ordinanza del TAR Campania, n. 223/2006 del 12 febbraio 2009”.
9. Il suddetto numero (223 del 2006) corrisponde, infatti, a quello di iscrizione nel registro generale del ricorso proposto dalla Gecoedil Srl avverso il provvedimento di rigetto della D.I.A., presentata proprio per le varianti apportate alla CE n. 22/2002, il cui giudizio è stato definito con la sentenza di accoglimento di questo Tribunale n. 777 del 2009, che ha, conseguentemente, disposto l’annullamento del provvedimento reiettivo.
Per le ragioni sopra esposte il ricorso va, dunque, accolto, con assorbimento delle restanti censure, e, per l’effetto, l’ordinanza n. 742 del 19 gennaio 2012 va annullata.
10. Le spese di lite seguono la soccombenza e vengono determinate nella misura nella misura di cui al dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe lo accoglie e per l’effetto annulla l’ordinanza n. 742 del 19 gennaio 2012.
Condanna il Comune di Mariglianella alla rifusione delle spese di giudizio in favore della società ricorrente, liquidandole in euro 1000,00 (mille/00), di cui € 300,00 per spese anticipate ed il residuo per diritti ed onorari, oltre i.v.a. e c.p.a..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 11 ottobre 2012 con l'intervento dei magistrati:
Carlo D'Alessandro, Presidente
Vincenzo Blanda, Primo Referendario
Brunella Bruno, Referendario, Estensore



Urbanisticaitaliana.it - Rivista di Urbanistica:  http://www.urbanisticaitaliana.it