a cura del Dott. Francesco Barchielli



T.A.R. Sicilia Palermo, Sezione II, 31 ottobre 2012


L’ordinanza di demolizione, in ragione del suo contenuto rigidamente vincolato, non deve essere preceduta dalla comunicazione d''avvio del relativo procedimento

SENTENZA N. 2159

Va ribadito il costante orientamento giurisprudenziale, secondo il quale l’ordinanza di demolizione, in ragione del suo contenuto rigidamente vincolato, non deve essere preceduta dalla comunicazione d'avvio del relativo procedimento (fra le atnte, Cons. Stato , sez. VI, 24 settembre 2010 , n. 7129; T.A.R. Sicilia, sez. II, 8 aprile 2011, n. 698; sez. III, 4 aprile 2012, n. 727). Peraltro, le norme in materia di partecipazione al procedimento amministrativo non debbono essere applicate meccanicamente e a fini meramente strumentali, ma solo quando la comunicazione di avvio sia suscettibile di apportare una qualche utilità all'azione amministrativa, coerentemente con la funzione di arricchimento sul piano del merito e della legittimità che possa derivare dalla partecipazione del destinatario del provvedimento; pertanto, l’omissione della comunicazione comporta l'illegittimità del provvedimento finale solo se il soggetto non avvisato possa provare che, ove avesse avuto la possibilità di partecipare, avrebbe potuto presentare osservazioni ed opposizioni anche solo eventualmente idonee ad incidere, in termini a lui favorevoli, sul provvedimento finale (cfr. T.A.R. Sicilia, sez. II, 23 ottobre 2006, n. 2347; sez. III, 6 agosto 2010, n. 9216). Prova, questa, non minimamente fornita nel caso di specie.

FATTO

-quanto al ricorso n. 4484/1994:
del provvedimento di rigetto dell’istanza di concessione edilizia in sanatoria di un fabbricato realizzato in località “Triscina”;
-quanto al ricorso n. 193/1995:
dell’ordinanza n. 120.94 del 9 settembre 1994, con la quale è stata ingiunta la demolizione del predetto fabbricato;
- quanto al ricorso n. 3891/1995:
dell’ordinanza n. 8.95 del 13 luglio 1995 di acquisizione al patrimonio indisponibile del Comune del suddetto fabbricato.
fatto
Con i tre ricorsi in esame, ritualmente notificati e depositati, sono stati impugnati i seguenti provvedimenti emessi dal Comune di Castelvetrano:
-ricorso n. 4484/1994 (proposto da Di Giovanni Giovanni): provvedimento di rigetto dell’istanza di concessione edilizia in sanatoria di un fabbricato realizzato in località “Triscina”;
-ricorso n. 193/1995 (proposto da Gi Giovanni Giovanni e e Di Giovanni Giuseppa): ordinanza n. 120.94 del 9 settembre 1994, con la quale è stata ingiunta la demolizione del predetto fabbricato;
- ricorso n. 3891/1995 (proposto da Di Giovanni Giovanni e Di Giovanni Giuseppa): ordinanza n. 8.95 del 13 luglio 1995 di acquisizione al patrimonio indisponibile del Comune del suddetto fabbricato.
I ricorrenti hanno chiesto l’annullamento degli atti impugnati, col favore delle spese, deducendo i seguenti motivi:
(nel primo ricorso)
1) incompetenza;
2) violazione dell’art. 26, comma 10, della L.r. 10 agosto 1985, n. 37 e dei principi generali in tema di affidamento dell’azione amministrativa;
3) erronea e falsa applicazione dell’art. 15 della L.r. 12 giugno 1976, n. 78;
4) violazione del principio di irretroattività della legge, dell’art. 31, comma 11, della legge n. 1150/1942 e della Circolare assessoriale n. 1 del 3 febbraio 1002 (paragrafo 3);
(nel secondo ricorso)
1) violazione dell’art. 44 della legge n. 47/1985;
2) ) violazione dell’art. 35, comma 16, della legge n. 47/1985;
3) illegittimità dell’art. 2, comma 3, della L.r. 30 aprile 1991, n. 15 per violazione dell’art. 25, comma 2, della Costituzione, dell’art. 11 delle preleggi e dell’art. 14 dello Statuto della Regione sicliana.
4) violazione dei diritti quesiti, dell’art. 26, comma 15, della L.r. 10 agosto 1985, n. 37 e della Circolare assessoriale n. 1 del 3 febbraio 1992;
5) eccesso di potere per erronea valutazione dei fatti;
6) eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria;
7) erronea e falsa applicazione dell’art. 15 della L.r. 12 giugno 1976, n. 78 - violazione dell’art. 42, commi 2 e 3, della Costituzione
8) violazione dell’art. 7 della legge n,. 241/1990;
(nel terzo ricorso)
1) violazione e falsa applicazione dell’art. 23 della L.r. 10 agosto 1985, n. 37 in riferimento all’art. 15, lettera A), della L.r. 12 giugno 1976, n. 78, e dell’art. 33 della legge n. 47/1985;
2) violazione e falsa applicazione dell’art. 7 della legge n. 47/1985 e dell’art. 17 della legge reg.le n. 26/1986;
3) eccesso di potere per disparità di trattamento – violazione e falsa applicazione dell’art. 4 della legge n. 47/1985, dell’art. 18 della legge reg.le n. 78/1976 e della’rt. 2 della legge reg.le n. 37/1985;
4) omessa motivazione.
Con ordinanza n. 334 del 27 gennaio 1995, è stata respinta la domanda incidentale di sospensione dell’esecuzione dell’ordinanza di demolizione impugnata con il secondo ricorso (n. 153/1995).
Il Comune di Castelvetrano non si è costituito in giudizio.
Con decreto presidenziale n. 705 del 22 settembre 2011, il ricorso n. 3891/1995 è stato dichiarato perento nei confronti del ricorrente Di Giovanni Giovanni.
Con ordinanze nn. 1569 e 1970 del 18 luglio 20112, sono state accolte le opposizioni ai decreti di perenzione dei ricorsi nn. 4484/1994 e 153/1995.
Con memoria depositata l’8 luglio 2011, la ricorrente Di Giovanni Giuseppa, premesso di essere diventata unica proprietaria dell’immobile in questione, ha ulteriormente illustrato quanto dedotto nei suddetti ricorsi, chiedendone la riunione.
Alla pubblica udienza del 25 ottobre i ricorsi – su conforme richiesta dei difensori di parte ricorrente - sono stati posti in decisione.

DIRITTO

1.-I tre ricorsi in esame vanno riuniti per evidenti ragioni di connessione soggettiva e oggettiva.
2.-Il primo ricorso (n. 4484/1994), oltre ad essere inammissibile per non avere il ricorrente impugnato la decisione della V Commissione :di recupero edilizio del 24 febbraio 1994 (trasmessa dal Comune di Castelvetrano con nota dell’8 marzo 1994 prot. n. 6024) di rigetto della domanda di sanatoria, è infondato nel merito.
Va disatteso il primo motivo d’impugnazione (incompetenza), in quanto il sindaco può legittimamente delegare un assessore all'adozione di atti in materia urbanistica ed edilizia che non costituiscono espressione di funzioni di ufficiale di Governo del sindaco, ma che attengono alla cura di interessi tipicamente locali e strettamente coordinati con le esigenze della comunità insediata in un certo territorio (cfr., fra le tante, Cons. Stato, sez. V, 16 novembre 2005, n. 6376). Inoltre, Il diniego di sanatoria di abuso edilizio adottato dall'assessore al ramo senza che questo abbia, nel provvedimento, menzionato espressamente la delega, è legittimo, essendo, in proposito, sufficiente l'esistenza effettiva della stessa (T.A.R. Campania, sez. IV, 24 maggio 1999, n. 1395).
Parimenti infondato è il secondo motivo (violazione dell’art. 26, comma 10, della L.r. 10 agosto 1985, n. 37 e dei principi generali in tema di affidamento dell’azione amministrativa), dato che lo stesso ricorrente nelle due domande di sanatoria depositate in giudizio indica, quale “periodo di ultimazione” del fabbricato di cui trattasi, “dal 30-1-1977 all’1-10-1983”, e cioè in periodo successivo alla data (31 dicembre 1976) di entrata in vigore della 12 giugno 1976, n. 78, il cui art. 15 ha imposto il vincolo di inedificabilità nella fascia di 150 metri dalla battigia. Peraltro, va rilevato come il ricorrente non abbia fornito un valido principio di prova in ordine all’asserita realizzazione del fabbricato in data anteriore alla predetta data.
Quanto appena esposto comporta la reiezione anche del terzo motivo di gravame (erronea e falsa applicazione dell’art. 15 della L.r. 12 giugno 1976, n. 78), stante che a nulla può rilevare il fatto che il fabbricato sia stato realizzato all’interno della lottizzazione “Quartana” risalente al 1065, dovendosi fare riferimento esclusivamente alla data di ultimazione delle relative opere.
Né il Comune poteva fare applicazione della deroga contenuta nell’art. 18, comma 1, della medesima L.R. n. 78/1976, che introducendo, al riguardo, un regime transitorio, ha fatto espressamente “salve le disposizioni contenute nei piani regolatori generali e comprensoriali già approvati”, stante che, nel caso di specie, nello stesso ricorso si afferma che la predetta lottizzazione ricade “in area destinata a zona F” nello strumento urbanistico generale vigente nel Comune di Castelvetrano “approvato nel 1974”, anteriormente quindi all’entrata in vigore della citata L.r. n. 78/1976.
Va, peraltro, osservato che l’art. 12 L. reg. sic. n. 26/1986 prevede la sanabilità delle costruzioni abusive in aree vincolate solo qualora esse risultino “...già ricomprese in piani particolareggiati di recupero approvati e siano compatibili con i piani stessi e sui piani particolareggiati si siano espressi gli enti preposti alla tutela dei vincoli”, per cui è la stessa norma a negare qualsivoglia rilevanza giuridica agli ipotizzati, futuri piani di recupero (cfr., fra le tante, T.A.R. Sicilia, sez. III, 16 aprile 2006, n. 837, 20 marzo 2012, n. 609; sez. II, 20 gennaio 2010, n. 591).
Come ritenuto da questo Tribunale in condivisi precedenti giurisprudenziali, dai quali non si ravvisano ragioni per discostarsi (sez. III, 11 agosto 2006, n. 1830 e sez. II, 27 marzo 2007, n. 979, 27 gennaio 2010, n. 965, 3 marzo 2010, n. 2277) il fatto che l’immobile abusivo ricada in area fortemente urbanizzata (verosimilmente per la presenza di altre numerose costruzioni abusive) non può certo costituire, di per sé, ragione di illegittimità del provvedimento impugnato, mentre le sottostanti valutazioni di mera opportunità circa il recupero o meno di tali insediamenti, sono di competenza esclusiva dell’Amministrazione e, dunque, si pongono oltre i limiti di cognizione del processo amministrativo.
Non meno infondato è il quarto motivo (violazione del principio di irretroattività della legge, dell’art. 31, comma 11, della legge n. 1150/1942 e della Circolare assessoriale n. 1 del 3 febbraio 1002 (paragrafo 3), in quanto, come ha costantemente affermato questo Tribunale in fattispecie analoghe alla presente (fra le tante, sez. II, 15 maggio 1997, n. 860; sez. I, 22 dicembre 2004, n. 2922, 16 aprile 2006, n. 837, 6 giugno 2006, n. 1405; sez. II, 23 maggio 2005, n. 805, 8 agosto 2007, n. 1932, 20 gennaio 2010, n. 591; sez. III, 20 marzo 2012, n. 606), il vincolo di inedificabilità di cui all’art. 15 della l. reg. n. 78/76 è assoluto e diretto essendo la norma in argomento di azione e non di relazione. Conclusione, questa, cui da tempo è pervenuta la giurisprudenza (cfr., fra le tante, C.G.A., 21 febbraio 2000, n. 70; 25 maggio 2000, n. 250; 2 novembre 2001, n. 617; 5 dicembre 2002, n. 651);
Da tali conclusioni e dalle sottostanti motivazioni il Collegio non trova ragioni per discostarsi nel caso in esame.
Va, invero, ribadito che il divieto di edificazione nella fascia di rispetto di 150 metri dalla battigia ha come destinatari, in base alle successive leggi regionali 30 aprile 1991, n. 15 (art. 2) e 31 maggio 1994, n. 17 (art. 6), non soltanto le amministrazioni comunali in sede di formazione degli strumenti urbanistici, ma anche i privati che intendano procedere a lavori di costruzione entro tale fascia. Ne consegue l'esclusione dalla concessione o autorizzazione in sanatoria per tutte le costruzioni eseguite entro i 150 metri dalla battigia.
Vero è, infatti, che il citato art. 15 lett. a) della l. reg. n. 78/76 reca disposizioni da osservare “ai fini della formazione degli strumenti urbanistici generali comunali”, e pertanto ha per suoi destinatari soltanto i comuni. Va, però, osservato che successivamente è intervenuto l’art. 23, comma 10, della l. reg. n. 37/1985 che ha stabilito che restano escluse dalla sanatoria “le costruzioni eseguite in violazione dell’art. 15, lett. a, della l. reg. n. 78/76, ad eccezione di quelle iniziate prima dell’entrata in vigore della stessa legge e le cui strutture essenziali siano state portate a compimento entro il 31 dicembre 1976” (eccezione in questa sede non rilevante, essendo stato il manufatto in parola eseguito dopo tale data).
La questione se il legislatore regionale abbia inteso, con l’introduzione nell’ordinamento dell’art. 23, comma 10, L. r. n. 37/85, rendere i cittadini e non solo l’Amministrazione destinatari della norma è stata definitivamente risolta con l’entrata in vigore dell’art. 2 L. r. n. 15/91 secondo cui: “Le disposizioni di cui all’art. 15, primo comma, lettere a), d) ed e) della legge regionale 12 giugno 1976 n. 78, devono intendersi direttamente ed immediatamente efficaci anche nei confronti dei privati”.
Seppure quest’ultima norma possa non essere ritenuta di interpretazione autentica dell’art. 15 della legge reg. n. 78/1976 essa è, comunque, espressamente interpretativa dell’art. 23 della legge reg. n. 37/1985.
Pertanto, deve concludersi che diretti destinatari di quest’ultimo articolo siano anche i privati, con conseguente attuale insanabilità delle costruzioni abusive in esso indicate (in tal senso, C.G.A., 31 gennaio 1995, n. 10, 25 ottobre 2009, n. 998).
Il suddetto art. 15, come ha avuto recentemente occasione di ribadire questa Sezione (v. sentenza n. 2 febbraio 2012, n. 256) “si presenta proporzionato e del tutto coerente con la sua ragionevole finalità che è, per l’appunto, la conservazione dell’esistente in vista e per i fini della tutela del territorio costiero” (cfr. C.G.A. 21 settembre 2010, n. 1220).
Deve, ancora, rilevarsi che l’art. 12 L. reg. sic. n. 26/1986 prevede la sanabilità delle costruzioni abusive in aree vincolate solo qualora esse risultino “...già ricomprese in piani particolareggiati di recupero approvati e siano compatibili con i piani stessi e sui piani particolareggiati si siano espressi gli enti preposti alla tutela dei vincoli”, per cui è la stessa norma a negare qualsivoglia rilevanza giuridica agli ipotizzati, futuri piani di recupero (cfr., fra le tante, T.A.R. Sicilia, sez. III, 16 aprile 2006, n. 837, 20 marzo 2012, n. 609; sez. II, 20 gennaio 2010, n. 591).
3.-In ordine al secondo ricorso (n. 153/1995) proposto avverso l’ordinanza n. 120.94 del 9 settembre 1994, con la quale è stata ingiunta la demolizione del predetto fabbricato, devono ritenersi inammissibili (e comunque infondati, per quanto sopra esposto) i motivi d’impugnazione (terzo, quarto, quinto, sesto e settimo) riferiti al provvedimento di diniego di sanatoria, oggetto del precedente ricorso.
Gli altri tre motivi sono invece infondati.
Per confutare i primi due (violazione dell’art. 44 della legge n. 47/1985 e violazione dell’art. 35, comma 16, della legge n. 47/1985) è sufficiente osservare che nella stessa ordinanza di demolizione si richiama il verbale n. 16 del 24 febbraio 1994 “inviato alla ditta con nota prot. n. 6024 del 08 marzo 1994”, con il quale V Commissione di recupero edilizio del Comune di Castelvetrano aveva espresso “parere negativo” sull’istanza di condono edilizio presentata in data 30 aprile 1986 (diniego di sanatoria, peraltro, impugnato con il precedente ricorso n. 4488/1994), per cui male invocato appare il riferimento all’art. 44 della legge n. 47/1985 e al nuovo condono edilizio previsto dai DD.LL. 468/94 e 551/94, atteso il già esaminato vincolo di inedificabilità assoluta imposto dal più volte citato art. 15 lett. a) della l. reg. n. 78/76.
In ordine all’ultimo motivo di gravame (violazione dell’art. 7 della legge n,. 241/1990), va ribadito il costante orientamento giurisprudenziale, secondo il quale l’ordinanza di demolizione, in ragione del suo contenuto rigidamente vincolato, non deve essere preceduta dalla comunicazione d'avvio del relativo procedimento (fra le atnte, Cons. Stato , sez. VI, 24 settembre 2010 , n. 7129; T.A.R. Sicilia, sez. II, 8 aprile 2011, n. 698; sez. III, 4 aprile 2012, n. 727).
Peraltro, le norme in materia di partecipazione al procedimento amministrativo non debbono essere applicate meccanicamente e a fini meramente strumentali, ma solo quando la comunicazione di avvio sia suscettibile di apportare una qualche utilità all'azione amministrativa, coerentemente con la funzione di arricchimento sul piano del merito e della legittimità che possa derivare dalla partecipazione del destinatario del provvedimento; pertanto, l’omissione della comunicazione comporta l'illegittimità del provvedimento finale solo se il soggetto non avvisato possa provare che, ove avesse avuto la possibilità di partecipare, avrebbe potuto presentare osservazioni ed opposizioni anche solo eventualmente idonee ad incidere, in termini a lui favorevoli, sul provvedimento finale (cfr. T.A.R. Sicilia, sez. II, 23 ottobre 2006, n. 2347; sez. III, 6 agosto 2010, n. 9216). Prova, questa, non minimamente fornita nel caso di specie.
4.-Anche per il terzo ricorso (n. 3891/1995: diretto avverso l’ordinanza n. 8.95 del 13 luglio 1995 di acquisizione al patrimonio indisponibile del Comune del suddetto fabbricato), possono essere esaminate soltanto le censure concernenti specificamente l’atto ora impugnato, risultando inammissibili, per quanto esposto nel precedente punto 2, le doglianze che investono il provvedimento di diniego di sanatoria (secondo e quarto motivo).
In ordine al secondo motivo (violazione e falsa applicazione dell’art. 7 della legge n. 47/1985 e dell’art. 17 della legge reg.le n. 26/1986), va osservato che -l’art. 49 della L.r. n. 71/1978 è stato abrogato dall'art. 39 della legge regionale 10 agosto 1985, n. 37. Peraltro, da tempo la giurisprudenza (anche di questo Tribunale) ha affermato che la vidimazione e la dichiarazione di esecutorietà del competente Pretore si configuravano come adempimenti ulteriori alla perfezione dell’ordinanza di acquisizione, della quale non costituivano, perciò, presupposti o requisiti di legittimità, ma elementi atti a rendere noto ai terzi il provvedimento amministrativo di acquisizione del bene ed a legittimare l’immissione nel possesso (cfr., fra le tante, Cass. civile sez. I, 7 aprile 1994, n. 3293; T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 14 aprile 2003 , n. 1679; T.A.R. Sicilia, sez. II, 11 gennaio 2010, n. 249, 3 marzo 2011, n. 390; sez. III, 4 aprile 2012, n. 729).
Non sussite, infine, il difetto di motivazione decotto con il quarto motivo, dal momento che, ai sensi dell’art. 7, comma 3, della legge 28 febbraio 1985, n. 47, l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale dell’immobile abusivo, del sedime e della relativa area di pertinenza costituisce effetto automatico della mancata ottemperanza all’ordinanza di ingiunzione della demolizione, ha natura meramente dichiarativa e non implica scelte di tipo discrezionale. Detto provvedimento, secondo costante orientamento giurisprudenziale (seguito anche da questo Tribunale), ha, quindi, come unico presupposto l'accertata inottemperanza ad un ordine di demolizione del manufatto abusivo, con la conseguenza che, essendo atto dovuto, è sufficientemente motivato con l'affermazione dell'accertata inottemperanza, essendo "in re ipsa" l'interesse pubblico alla sua adozione. Inoltre, non richiede alcuna preliminare determinazione inerente l'esercizio di una scelta da parte del Comune sull'applicabilità della stessa più grave misura acquisitiva, rispetto alla semplice demolizione del manufatto abusivo (cfr., T.A.R. Lazio, sez. II, 12 aprile 2002, n. 3160; T.A.R. Sicilia, sez. III, 6 marzo 2009, n. 480; sez. II, 11 gennaio 2011, 26 luglio 2011, n. 1485). Nella specie, l’ordinanza di acquisizione appare perfetta, in quanto contiene il riferimento all’ordine di demolizione e all’accertamento della relativa inottemperanza da parte del Comando dei Vigili urbani (nota n. 52 dell’8 febbraio 1995); è, quindi, corredata di tutti i presupposti necessari.
4.-Per le suesposte considerazioni, i tre ricorsi in esame devono essere respinti.
Nulla va disposto in ordine alle spese di giudizio, non essendosi costituito il Comune intimato.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, sezione terza, riuniti i tre ricorsi in epigrafe indicati, li respinge.
Nulla spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo nella Camera di consiglio del 25 ottobre 2012, con l'intervento dei Signori Magistrati:
Nicolo' Monteleone, Presidente, Estensore
Federica Cabrini, Consigliere
Anna Pignataro, Referendario



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