a cura del Dott. Francesco Barchielli



T.A.R. Campania Napoli, Sezione IV, 26 ottobre 2012


La funzione di concentrazione dei poteri pubblici incidenti sulla installazione e l''esercizio degli impianti di distribuzione dei carburanti, assolta dalla pianificazione di cui all''articolo 2 del decreto legislativo 11 febbraio 1998, n. 32, fa sì che tutte le condizioni ed i presupposti per il rilascio, sia dell''autorizzazione che del permesso a costruire, siano definite in questa sede

SENTENZA N. 4303

La funzione di concentrazione dei poteri pubblici incidenti sulla installazione e l'esercizio degli impianti di distribuzione dei carburanti, assolta dalla pianificazione di cui all'articolo 2 del decreto legislativo 11 febbraio 1998, n. 32, fa sì che tutte le condizioni ed i presupposti per il rilascio, sia dell'autorizzazione che del permesso a costruire, siano definite in questa sede. Diversamente opinando, infatti, verrebbe svuotata di contenuto l'intera riforma” (Consiglio di Stato, sez. V, 21 settembre 2005 n. 4945). Ed invero, l’art. 1 del citato decreto prevede esplicitamente che le autorizzazioni in questione siano subordinate esclusivamente alla verifica della conformità alle disposizioni del piano regolatore, alle prescrizioni fiscali e a quelle concernenti la sicurezza sanitaria, ambientale e stradale, alle disposizioni per la tutela dei beni storici e artistici nonché alle norme di indirizzo programmatico delle regioni, e che insieme all'autorizzazione il comune rilascia le concessioni edilizie necessarie ai sensi dell'articolo 2.

FATTO

Con ricorso notificato il 4 novembre 2005 e depositato il successivo giorno 17 la signora Rossana Fiscon, nella qualità di legale rappresentante della società COFIS, che è proprietaria di un impianto di distribuzione di carburanti sito in Napoli di fronte al numero civico 70 della via Cavalleggeri Aosta, ha impugnato –chiedendone l’annullamento previa sospensione cautelare- la disposizione dirigenziale del Servizio antiabusivismo edilizio del Comune di Napoli n. 573 del 6 giugno 2005, recante diffida a ripristinare lo stato dei luoghi a seguito dei constatati taglio e riduzione del marciapiede per circa 20 metri quadrati, con delimitazione della piazzola così ricavata (sulla quale insistono gli erogatori di carburante) mediante un cordolo e l’installazione di un manufatto prefabbricato esteso 2 metri e trenta centimetri per un metro e trenta, altro circa tre metri; opere ritenute dal Comune necessitanti di titolo edilizio concessorio.
La ricorrente espone che, a seguito della rilevazione di tali presunti abusi edilizi, le opere citate erano state sottoposte a sequestro giudiziario; tale provvedimento cautelare, tuttavia, non era stato convalidato dal G.I.P. presso il Tribunale di Napoli.
Espone, inoltre, che l’impianto era stato in precedenza oggetto dell’ordinanza assessoriale n. 113 dell’otto marzo 1995, poi annullata dal questo TAR con sentenza n. 3036 del 2002; ma che, frattanto, a seguito di presentazione di idoneo progetto da parte dell’interessata, con decreto sindacale n. 289 del 29 settembre 1998 il Sindaco di Napoli ne aveva ordinato l’adeguamento previa rimozione delle causa di incompatibilità, costituite dall’essere fattore di arresto del flusso di traffico veicolare in coincidenza con il rifornimento e dal sorgere in un punto prospiciente un semaforo, una curva o un dosso.
Alla sentenza n. 30362005 ed al citato decreto sindacale aveva fatto seguito il provvedimento dirigenziale n. 65 del 12 marzo 2004, che aveva autorizzato la proprietaria alla riapertura dell’impianto, ordinando al contempo le modifiche strutturali necessarie ad eliminare le suddette causa di incompatibilità.
Le condizioni apposte alla riapertura dal provvedimento ampliativo erano state le seguenti:
- conseguimento dei provvedimenti positivi e pareri eventualmente previsti “laddove non siano assorbiti dalla decisione del TAR”;
- responsabilità esclusiva del gestore per danni a terzi;
- tenuta in costante efficienza dell’impianto;
- libero accesso ai funzionari delle Amministrazioni competenti ad eseguire i prescritti controlli.
Il progetto di adeguamento dell’impianto presentato dalla COFIS prevedeva l’esecuzione delle seguenti opere:
- realizzazione, all’interno dell’area oggetto della concessione comunale di suolo pubblico, di uno spazio per la sosta dei veicoli in rifornimento;
- riduzione da due isole di distribuzione ad una sola;
sostituzione del chiosco di ricovero, frattanto danneggiato, con un nuovo manufatto esteso due metri e quaranta per uno e venti, alto tre metri e cinque circa;
- realizzazione di un pozzetto per il carico del carburante.
L’inizio dei relativi lavori era stato comunicato dalla COFIS al Comune in data 27 luglio 2004.
Prima di proporre dell’impugnazione avverso il provvedimento repressivo, oggi in esame, la COFIS aveva ritento opportuno presentare al Comune, in data 5 agosto 2005, una istanza di accertamento di conformità per le opere eseguite.
Il ricorso n. 7889 del 2005, rivolto contro l’ordine di remissione in pristino, è affidato ai seguenti motivi:
1) Violazione degli articoli 1, 2 e 3 del d.lgs. n. 321998, violazione dell’art. 35 DPR n. 3802001, eccesso di potere per falsità dei presupposti, travisamento dei fatti, difetto istruttoria ed illogicità, secondo il quale le opere eseguite dalla ricorrente non avrebbero potuto essere sanzionate sotto il profilo edilizio, in quanto già assentite con il provvedimento dirigenziale che ha consentito la riapertura dell’impianto a condizione che venissero eseguiti i citati adeguamenti strutturali;
2) Violazione degli articoli 22 e 37 del DPR n. 3802001 e dell’art. 7 L. 2411990, dovuti alla natura di opere di manutenzione straordinaria degli interventi eseguiti e alla assimilabilità ad una D.I.A. edilizia della comunicazione del 27 luglio 2004 effettuata dalla COFIS al Comune;
3) Violazione dell’art. 36 DPR n. 3802001, eccesso di potere per falsità dei presupposti e difetto d’istruttoria, essendo mancata, da parte del Comune, la verifica della compatibilità delle opere con le prescrizioni del PRG di Napoli;
4) Violazione dell’art. 7 L. 2411990, difetto d’istruttoria.
Dopo la proposizione del ricorso n. 78892005, l’istanza di accertamento di conformità edilizia presentata dalla COFIS ex art. 36 del DPR n. 3802001 veniva respinta con disposizione dirigenziale n. 689 del primo dicembre 2006, motivata con l’asserito contrasto della posizione dell’impianto con gli articoli 20 comma III del Codice della Strada, 60 comma III del relativo regolamento attuativo e con l’art. 9 del Piano di razionalizzazione della rete di distribuzione di carburanti di Napoli.
La ricorrente, con il ricorso n. 1117 del 2007, notificato il 12 febbraio 2007 e depositato il successivo giorno 27, ha chiesto l’annullamento di tale provvedimento di diniego sulla sorta delle seguenti censure:
1) Violazione dell’art. 36 DPR n. 3802001, eccesso di potere per falsità dei presupposti, difetto d’istruttoria ed illogicità, vizi che sarebbero dovuti all’oggetto del diniego, che atterrebbe non alla materia edilizia, bensì alla tutela della viabilità; 2) Violazione dell’art. 1 d.lgs. n. 322008, dell’art. 3 d.lgs. n. 3461999, dell’art. 36 DPR n. 3802001, eccesso di potere per falsità dei presupposti, difetto d’istruttoria e contraddittorietà, in quanto anche i profili legati alla sicurezza del traffico veicolare sarebbero stati presi positivamente in esame del provvedimento ampliativo n. 65 del 12 marzo 2004, costituente autorizzazione, a titolo definitivo, ai sensi dell’art. 1 del d.lgs. n. 32 del 1998;
3) Ulteriore violazione e falsa applicazione dell’art. 36 del DPR n. 380 del 2001 e del decreto del Sindaco di Napoli n. 1568 del 18 gennaio 1995, eccesso di potere per falsità dei presupposti e difetto d’istruttoria, poiché le norme che il Comune asserisce contrastare con la permanenza dell’impianto sarebbero di emanazione successiva alla sua realizzazione, che data 1962, e dunque ad esso inapplicabili;
4) Violazione degli articoli 3 e 10 bis L. n. 2411990, difetto di motivazione in ordini ai chiarimenti forniti dalla ricorrente a seguito della comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della sua istanza.
In entrambi i giudizi si è costituito in resistenza il Comune di Napoli, che, nei propri scritti difensivi, ha eccepito l’improcedibilità del ricorso n. 78892005 avverso la sanzione edilizia per intervenuta presentazione dell’istanza di accertamento di conformità, nonché la sua infondatezza; ha altresì eccepito l’infondatezza del ricorso n. 11172007.
La ricorrente ha depositato memorie illustrative per entrambe le impugnazioni, replicando, inoltre, ala memoria difensiva comunale nell’ambito del ricorso n. 11172007.
In occasione della pubblica udienza del 9 ottobre 2012 i due ricorsi, congiuntamente chiamati, sono stati posti in decisione.

DIRITTO

1 . –I due ricorsi, connessi oggettivamente e soggettivamente, devono essere riuniti.
Non può essere accolta l’eccezione di improcedibilità del ricorso n. 78892005, sollevata dal Comune di Napoli per l’intervenuta presentazione di istanza di accertamento della conformità edilizia dei manufatti oggetto del provvedimento sanzionatorio impugnato da parte della ricorrente.
In effetti, sino a non molto tempo fa l’orientamento quasi univoco dei Giudici Amministrativi, ed anche di questo TAR, era quello di ritenere che, a fronte di una istanza di sanatoria (accertamento di conformità o condono edilizio) per l’abuso già oggetto di sanzione ripristinatoria da parte del Comune, l’impugnazione proposta contro il provvedimento repressivo fosse inammissibile se proposta dopo il deposito di quella istanza, ed improcedibile se proposta prima della stessa: ciò in quanto –si affermava- l’interesse processuale del ricorrente si trasferiva da un provvedimento (quello sanzionatorio) ritenuto oramai privo di effetti a quello che scaturiva dal procedimento innestato sull’istanza di sanatoria, il quale era destinato, a seguito di un riesame dello stato abusivo (o non) dell’opera, a prendere il posto del primo nell’assetto di interessi legati all’abuso edilizio.
Successivamente, però, la parte della giurisprudenza amministrativa ha preso ad affermare che la validità (ovvero l'efficacia) dell'ordine di demolizione non risulta pregiudicata dalla successiva presentazione di un'istanza di sanatoria ai sensi dell'art. 13 della l. n. 47 del 1985 (ora, art. 36 D.P.R. n. 380 del 2001), posto che nel sistema non è rinvenibile una previsione dalla quale possa desumersi un tale effetto, sicché, se, da un lato, la presentazione della domanda di sanatoria attraverso l'istituto dell'accertamento di conformità determina inevitabilmente un arresto dell'efficacia dell'ordine di demolizione (all'evidente fine di evitare, in caso di accoglimento dell'istanza, la demolizione di un'opera astrattamente suscettibile di sanatoria ), dall'altro occorre ritenere che l'efficacia dell'atto sanzionatorio sia soltanto sospesa, cioè che l'atto sia posto in uno stato di temporanea quiescenza. All'esito del procedimento di sanatoria, in caso di accoglimento dell'istanza, l'ordine di demolizione rimarrà privo di effetti in ragione del sopravvenuto venir meno dell'originario carattere abusivo dell'opera realizzata.
Di contro, in caso di rigetto dell'istanza, l'ordine di demolizione riacquista la sua efficacia (T.A.R. Campania Napoli, sez. II, 6 luglio 2012 n. 3249; sez. II, 26 giugno 2012 n. 3017; sez. III, 4 maggio 2012 n. 2044; sez. III, 4 maggio 2012 n. 2051; sez. II, 2 maggio 2012 n. 1981; T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. I 16 aprile 2012 n. 389).
E’, quest’ultimo, l’orientamento che la Sezione ritiene di potere condividere con riguardo ai casi come il presente, in cui in sede di diniego di sanatoria il Comune non ha reiterato l’ordine di demolizione delle opere ritenute abusive, in quanto tale soluzione consente di contemperare efficacemente l’interesse del privato a non subire l’abbattimento di un fabbricato in astratto suscettibile di sanatorie edilizia con l’interesse pubblico alla immediata repressione dell’abuso nel caso in cui detta sanatoria non possa essere riconosciuta, e quindi risulti definitivo lo stato di abusività dell’immobile.
2. – Da quanto appena affermato discende che, in via di logica priorità, il ricorso proposto contro il diniego di sanatoria dovrebbe essere esaminato dal Giudice amministrativo prima di quello spiegato avverso –il pure precedente- ordine di demolizione.
Tuttavia, nel caso in esame, per esigenze di sintesi, il Collegio ritiene di potere scrutinare congiuntamente due censure di tenore analogo contenute nei due ricorsi, di carattere dirimente.
2.1 - Sia con il primo motivo del ricorso n. 78892005 che con il secondo motivo del ricorso 11172007, infatti, la COFIS lamenta che il Comune avrebbe dovuto ritenere definitivo l’accertamento della conformità dell’impianto alla vigente normativa contenuto nel provvedimento dirigenziale n. 65 del 12 marzo 2004, sia sotto il profilo strettamente edilizio (primo motivo del ricorso n. 78892205) che sotto quello legato alla sicurezza stradale (secondo motivo del ricorso n. 11172007).
In definitiva, a dire della ricorrente, il Comune non avrebbe potuto ritornare sulla compatibilità edilizia degli interventi oggetto dei provvedimenti impugnati, in quanto detta compatibilità con gli strumenti urbanistici vigenti, oltre ad essere stata attestata in sede endoprocedimentale dal competente Servizio (che ne aveva rilevato la coerenza con le prescrizioni relative alla zona nB della Variante della zona occidentale), era stata definitivamente accertata con il rilascio dell’autorizzazione ai sensi dell’art. 2 del d.lgs. n. 32 del 1998.
Così dovrebbe dirsi anche degli aspetti legati alla sicurezza stradale, su cui si sofferma il diniego di accertamento di conformità del primo dicembre 2006, il quale risulta motivato con il contrasto dell’ubicazione dell’impianto:
- con il terzo comma dell’art 20 del Codice della strada, in quanto nella parte retrostante non sarebbe stato lasciato uno spazio inferiore ai prescritti due metri per il passaggio pedonale;
- con il terzo comma dell’art. 60 del Regolamento attuativo del medesimo Codice, poiché ubicato in prossimità di due intersezioni;
- con l’art. 9 del Piano per la razionalizzazione della rete di distribuzione dei carburanti di Napoli, in quanto l’impianto stesso dista meno di dodici metri dalle intersezioni stradali e lo spazio antistante le colonnine è inferiore a due metri e cinquanta.
2.2 - Tali censure si palesano fondate, e vanno accolte.
Va osservato, al riguardo, che l’art. 2 comma I bis del d.lgs. n. 32 del 1998 prevede che la localizzazione degli impianti di carburanti costituisce un mero adeguamento degli strumenti urbanistici in tutte le zone e sottozone del piano regolatore generale non sottoposte a particolari vincoli paesaggistici, ambientali ovvero monumentali e non comprese nelle zone territoriali omogenee A.
La disposizione si iscrive nel processo di semplificazione per l’apertura o il mantenimento degli impianti di distribuzione che ha ispirato il d. lgs. n. 32 del 1998.
Sul punto, la giurisprudenza del Giudice d’appello ha condivisibilmente avuto modo di affermare che “la funzione di concentrazione dei poteri pubblici incidenti sulla installazione e l'esercizio degli impianti di distribuzione dei carburanti, assolta dalla pianificazione di cui all'articolo 2 del decreto legislativo 11 febbraio 1998, n. 32, fa sì che tutte le condizioni ed i presupposti per il rilascio, sia dell'autorizzazione che del permesso a costruire, siano definite in questa sede. Diversamente opinando, infatti, verrebbe svuotata di contenuto l'intera riforma” (Consiglio di Stato, sez. V, 21 settembre 2005 n. 4945).
Ed invero, l’art. 1 del citato decreto prevede esplicitamente che le autorizzazioni in questione siano subordinate esclusivamente alla verifica della conformità alle disposizioni del piano regolatore, alle prescrizioni fiscali e a quelle concernenti la sicurezza sanitaria, ambientale e stradale, alle disposizioni per la tutela dei beni storici e artistici nonché alle norme di indirizzo programmatico delle regioni, e che insieme all'autorizzazione il comune rilascia le concessioni edilizie necessarie ai sensi dell'articolo 2.
2.3 - Nel caso in esame, il Comune di Napoli aveva autorizzato la COFIS alla riapertura dell’impianto dopo che un accordo di programma tra Regione e Comune stesso, recepito nella delibera della Giunta Municipale n. 1230 del 3 marzo 2000, aveva previsto i criteri, i requisiti e le caratteristiche delle aree destinate ad ospitare gli impianti, e i relativi criteri di adeguamento.
Nel progetto di adeguamento presentato dalla COFIS sono descritti i manufatti destinati ad insistere sull’area concessa dal Comune ad adeguamento ultimato, che, dunque, concretano proprio la “Installazione di impianto di distribuzione di carburante” sinteticamente individuata dal Comune quale oggetto dell’ordine di demolizione del 6.6.2005, e che sono, inoltre, ritenuti contrastare con le su richiamate norme disciplinanti il traffico veicolare cui fa riferimento il diniego di sanatoria impugnato.
Tale progetto risulta allegato all’autorizzazione n. 65 del 12 marzo 2004; provvedimento, che, pertanto, ha preso in positiva considerazione entrambi gli aspetti su cui i due atti impugnati si sono, rispettivamente, soffermati, e li ha entrambi definiti in senso favorevole agli interessi della ricorrente, come messo in luce nelle due censure in esame.
Queste ultime vanno quindi accolte, con il conseguente annullamento dei due provvedimenti impugnati: esito che esime il Collegio dall’esame dei restanti motivi, di portata potenzialmente meno esaustiva dell’assetto di interessi sotteso ai due ricorsi. 9. – Le spese seguono la soccombenza e si liquidano nella misura di cui al dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quarta), riuniti i due ricorsi in epigrafe, li accoglie, e per l’effetto annulla i provvedimenti con essi impugnati.
Condanna il Comune di Napoli al pagamento delle spese dei due giudizi in favore della ricorrente, che complessivamente liquida in euro 1.500,00 (millecinquecento0) oltre IVA, CPA e contributo unificato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 9 ottobre 2012 con l'intervento dei magistrati:
Luigi Domenico Nappi, Presidente
Guglielmo Passarelli Di Napoli, Consigliere
Achille Sinatra, Primo Referendario, Estensore


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