a cura del Dott. Francesco Barchielli



T.A.R. Toscana, Sezione I, 22 novembre 2012


La dichiarazione di incostituzionalità dell’atto normativo che è a fondamento di un provvedimento amministrativo comporta l’illegittimità di quest’ultimo ed il suo conseguente annullamento in sede giurisdizionale, indipendentemente dalla proposizione dello specifico motivo di censura nell’atto introduttivo del giudizio

SENTENZA N. 1885

1. Questo giudice ha fin da tempi risalenti sostenuto che la dichiarazione di incostituzionalità dell’atto normativo che è a fondamento di un provvedimento amministrativo comporta l’illegittimità di quest’ultimo ed il suo conseguente annullamento in sede giurisdizionale, indipendentemente dalla proposizione dello specifico motivo di censura nell’atto introduttivo del giudizio (TAR Toscana, 25 luglio 1985, n. 705). In tale pronuncia si pone in evidenza come l’esame delle censure che attengono al corretto esercizio del potere presuppongano la vigenza e la applicabilità della disciplina normativa sulla cui base il potere è stato esercitato, il che non è più una volta che la norma fondativa del potere sia stata dichiarata incostituzionale, giacché le pronunce di accoglimento della Corte costituzionale si estendono a tutti quei rapporti che non risultino esauriti al momento della loro pubblicazione. In secondo luogo nella richiamata sentenza n. 705 del 1985 questo Tribunale ha evidenziato che non può opporsi a tale ragionamento il rilievo che il giudizio amministrativo è necessariamente legato alle censure proposte, poiché assume in tal ottica decisivo rilievo il fatto che il giudice amministrativo dispone del potere-dovere di sollevare d’ufficio le questioni di legittimità costituzionale che risultino rilevanti e non manifestamente infondate, il che dimostra come la garanzia correlata alla giustizia costituzionale comporta una deroga allo stretto collegamento che normalmente vige tra giudizio amministrativo e contenuto del ricorso.

2. Dalla sopravvenuta declaratoria di incostituzionalità della norma di legge sulla quale si fonda il provvedimento impugnato discende l’illegittimità derivata dell’atto medesimo qualora l’interessato nel ricorso abbia comunque posto in rilievo la norma di che trattasi, ancorché non censurandola specificamente sotto il profilo della poi dichiarata incostituzionalità” (Cons. Stato, sez. IV, 3 maggio 2011, n. 2623) ed ancora, e soprattutto, che “gli effetti della pronuncia di incostituzionalità sul giudizio amministrativo si diversificano a seconda che la norma scrutinata dal giudice delle leggi attribuisca all’amministrazione il potere ovvero ne regoli i modi di esercizio: nel primo caso il giudice può procedere all’annullamento ufficioso del provvedimento sottoposto ritualmente al suo sindacato…; nel secondo caso, invece, potrà farlo solo se il ricorrente abbia articolato, nella sostanza, una censura avente ad oggetto il cattivo esercizio della funzione pubblica regolato dalla norma poi eliminata dalla Consulta (e pur se il ricorrente non abbia esplicitato una questione di legittimità costituzionale di una siffatta norma )” (Cons. Stato, sez. IV, 30 novembre 2010, n. 8363.

3. Nel caso di specie non vi dubbio che la sentenza della Corte costituzionale n. 293 del 2010 abbia travolto integralmente il potere di cui all’art. 43 del DPR n. 327 del 2001, né il Collegio ritiene di poter seguire il ragionamento svolto da Cavet nella memoria del 17 ottobre 2012 ed incentrato sul rilievo che l’art. 42-bis del DPR n. 327 del 2001 (introdotto, dopo la declaratoria di incostituzionalità dell’art. 43, dal decreto-legge 6 luglio 2011, n. 98) avrebbe “esattamente confermato la norma a supporto del provvedimento che ora si censura”. Tale ragionamento, oltre che problematico sul piano interno alla giustizia costituzionale, dà per scontata una integrale sovrapponibilità tra art. 43 e art. 42-bis del DPR n. 327 del 2001 che non appare invece sussistere, come risulta da un confronto tra i due testi normativi (si vedano in particolare i profili dell’onere motivazionale, delle modalità di calcolo dell’indennizzo, della portata retroattiva o meno dell’acquisizione).

FATTO E DIRITTO

1 - Nell’atto introduttivo del giudizio i ricorrenti espongono di essere proprietari di un terreno posto in Comune di Sesto Fiorentino (catastalmente individuato come foglio 46, particelle 99, 361 e 365), il quale è stato dagli stessi concesso in locazione a CAVET, quale procuratore di TAV s.p.a., per la sua utilizzazione come deposito provvisorio di materiale di risulta proveniente dalle escavazioni per la realizzazione della nuova linea ferroviaria ad alta velocità. I ricorrenti pongono quindi in luce che il contratto di locazione ha avuto successive proroghe fino al 31 dicembre 2009, riferiscono che il termine finale del contratto di locazione è comunque oggetto di contestazione giudiziaria tra le parti in sede civile, espongono infine che sul terreno stesso è stata ammassata una quantità ingente di materiale di scavo così da realizzare quella che CAVET denomina . I ricorrenti concludono la narrativa in fatto evidenziando che loro hanno agito in sede civile per la convalida di sfratto dal terreno locato e per la restituzione e messa in pristino dello stesso e che RFI ha invece adottato decreto di acquisizione del terreno medesimo, ai sensi dell’art. 43 del DPR n. 327 del 2001, notificato ai ricorrenti il 16 novembre 2009.
2 - Tanto esposto in fatto, i ricorrenti impugnano il decreto di acquisizione ex art. 43 DPR n. 327 del 2001 e gli altri atti in epigrafe indicati chiedendone l’annullamento sulla base delle seguenti censure:
– “violazione dell’art. 43 DPR n. 327/01 – Incompetenza di RFI ed inesistenza di potere di esercizio della facoltà di cui all’art. 43 cit. – Violazione dell’art. 15, comma 1, L. n. 210/85 e s.m. che hanno determinato il trasferimento del patrimonio dell’Ente F.S. a Ferrovie dello Stato s.p.a. – Carenza di legittimazione di TAV s.p.a. alla acquisizione al patrimonio dell’area in questione – inapplicabilità dell’art. 43 ai beni patrimoniali”. I ricorrenti contestano l’utilizzazione nella specie del potere di cui all’art. 43 cit.: RFI s.p.a. è concessionario per la gestione della infrastruttura ferroviaria e la concessione su pur comprendesse la facoltà di procedere a espropriazioni non comprenderebbe certamente quella di procedere alla adozione di provvedimenti sananti ex art. 43 cit; comunque il potere di cui all’art. 43 cit. non potrebbe essere utilizzato in favore di TAV, cui non appartengono i beni necessari all’esercizio ferroviario; lo strumento dell’art. 43 cit. non può essere utilizzato per l’acquisizione di beni patrimoniali;
– “ulteriore violazione dell’art. 43 DPR 327/01 applicato ad una ipotesi di occupazione usurpativa iniziata prima dell’approvazione del T.U. – Eccesso di potere per omessa motivazione in ordine agli interessi in conflitto ed omessa verifica della pubblica utilità dell’opera realizzata – Violazione degli artt. 146 ss. d.lgs. n. 42/04 – Violazione dell’art. 87 Legge regionale Toscana n. 1/2005”. I ricorrenti evidenziano ulteriori contrasti dell’atto gravato con l’art. 43 cit.: lo strumento dell’art. 43 cit. non sarebbe qui applicabile perché l’occupazione è iniziata prima del 30 giugno 2003 (data di entrata in vigore del DPR 327) e cioè nel gennaio 2000 con la stipula del contratto di locazione; l’art. 43 non è applicabile alle occupazione ; il provvedimento gravato contiene una motivazione di stile e non valuta realmente gli , senza considerare che la mitigazione ambientale rispetto all’impianto di termovalorizzazione è questione estranea alla gestione ferroviaria;
– “violazione degli artt. 79, 82 e ss legge regionale n. 1/2005 – Realizzazione di opera di rilievo urbanistico (duna) in assenza di titolo abilitativo edilizio”. I ricorrenti evidenziano che manca il titolo edilizio necessario per la realizzazione dell’opera, non essendo sufficiente il cenno contenuto nell’atto circa l’interessamento del Comune;
– “eccesso di potere per sviamento rispetto alle effettive finalità dell’acquisizione a TAV della proprietà del terreno appartenente ai ricorrenti – Violazione dell’art. 186 del d.lgs. n. 152 del 2006 (Norme in materia ambientale)”. Il provvedimento è frutto di sviamento, la scelta della sua adozione essendo dettata dalla maggiore convenienza della acquisizione ex art. 43 rispetto allo smaltimento e al trasferimento di un’ingente massa di terra, soprattutto dopo la modifica legislativa di cui all’art. 8-ter del d.l. n. 208 del 2008;
– “carenza di istruttoria e di motivazione in ordine al presupposto della irreversibile trasformazione per effetto di ammassamento di rifiuti speciali”.
– “(in ipotesi) ulteriore violazione dell’art. 43 e degli artt. 32 e 33 DPR n. 327/01 – Omessa motivazione in ordine alla determinazione dell’importo del risarcimento”;
– “uteriore violazione degli artt. 146 e s. d.lgs. n. 42/2004 anche per omessa motivazione – violazione dell’art. 87 legge regionale Toscana n. 1/2005 – Violazione dell’art. 7 legge n. 241 del 1990 (motivo dedotto con riferimento al parere della CEI del Comune di Sesto Fiorentino dell’8 luglio 2008)”. Si contesta il parere CEI che ha affermato la compatibilità dell’opera sotto il profilo paesaggistico, avvenuta richiamando la norma di cui all’art. 149 d.lgs. n. 42 del 2004, che non sembra coerente con la fattispecie in esame, senza adeguata motivazione e senza previa comunicazione di avvio del procedimento.
3 - Si sono costituiti in giudizio, per resistere al ricorso, TAV s.p.a., CAVET, RFI s.p.a. e Comune di Sesto Fiorentino.
4 - Con memoria versata in atti in data 4 ottobre 2012 i ricorrenti evidenziano che la Corte costituzionale, con sentenza n. 293 del 2010, ha dichiarato la incostituzionalità dell’art. 43 DPR n. 327 del 2001 e poiché l’Amministrazione non ha poi ritenuto di fare applicazione dell’art. 42-bis DPR n. 327/2001 (che in sostanza ha preso il posto dell’art. 43) ciò risulterebbe sufficiente a determinare l’accoglimento del ricorso. RFI nella propria memoria del 5 ottobre 2012 contesta questo assunto, evidenziando che la sentenza della Corte costituzionale non può produrre effetti nel caso di specie, non avendo i ricorrenti avanzato censure riferibili alla norma applicata ma avendo soltanto contestato le modalità di applicazione della stessa e richiama a tal fine la sentenza del TAR Piemonte, 14 gennaio 2011 n. 21. Posizione analoga assume il Comune di Sesto Fiorentino. CAVET evidenzia che la sopravvenuta emanazione dell’art. 42-bis del DPR n. 327 del 2001 (introdotto dal decreto-legge n. 98 del 2011) avrebbe “esattamente confermato la norma a supporto del provvedimento che ora si censura ed oggi non si può più discutere della legittimità costituzionale della fattispecie relativa all’acquisizione sanante” (memoria del 17 ottobre 2012).
5 – Chiamata la causa alla pubblica udienza del giorno 7 novembre 2012 e sentiti i difensori comparsi, come da verbale, la stessa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.
6 – Il Collegio è chiamato in via preliminare a valutare l’effetto prodotto sulla presente impugnativa dalla declaratoria di incostituzionalità dell’art. 43 DPR n. 327 del 2001, norma dalla cui applicazione scaturisce il provvedimento qui gravato, avvenuta con la sentenza della Corte costituzionale n. 293 del 2010. I ricorrenti sostengono che il provvedimento applicativo dell’art. 43 cit. deve essere annullato una volta che sia venuta meno, a seguito di pronuncia della Corte costituzionale, la previsione normativa sulla cui base l’atto gravato è stato adottato.
Il Collegio condivide tale impostazione, sulla base dei seguenti rilievi.
Deve essere in primo luogo evidenziato che questo giudice ha fin da tempi risalenti sostenuto che la dichiarazione di incostituzionalità dell’atto normativo che è a fondamento di un provvedimento amministrativo comporta l’illegittimità di quest’ultimo ed il suo conseguente annullamento in sede giurisdizionale, indipendentemente dalla proposizione dello specifico motivo di censura nell’atto introduttivo del giudizio (TAR Toscana, 25 luglio 1985, n. 705). In tale pronuncia si pone in evidenza come l’esame delle censure che attengono al corretto esercizio del potere presuppongano la vigenza e la applicabilità della disciplina normativa sulla cui base il potere è stato esercitato, il che non è più una volta che la norma fondativa del potere sia stata dichiarata incostituzionale, giacché le pronunce di accoglimento della Corte costituzionale si estendono a tutti quei rapporti che non risultino esauriti al momento della loro pubblicazione. In secondo luogo nella richiamata sentenza n. 705 del 1985 questo Tribunale ha evidenziato che non può opporsi a tale ragionamento il rilievo che il giudizio amministrativo è necessariamente legato alle censure proposte, poiché assume in tal ottica decisivo rilievo il fatto che il giudice amministrativo dispone del potere-dovere di sollevare d’ufficio le questioni di legittimità costituzionale che risultino rilevanti e non manifestamente infondate, il che dimostra come la garanzia correlata alla giustizia costituzionale comporta una deroga allo stretto collegamento che normalmente vige tra giudizio amministrativo e contenuto del ricorso.
Il Collegio conferma i contenuti del richiamato precedente, evidenziando come il risultato cui in tale ipotesi il Tribunale era giunto incontra oggi ampio conforto nella giurisprudenza in materia. È stato a più riprese evidenziato dalla giurisprudenza che “dalla sopravvenuta declaratoria di incostituzionalità della norma di legge sulla quale si fonda il provvedimento impugnato discende l’illegittimità derivata dell’atto medesimo qualora l’interessato nel ricorso abbia comunque posto in rilievo la norma di che trattasi, ancorché non censurandola specificamente sotto il profilo della poi dichiarata incostituzionalità” (Cons. Stato, sez. IV, 3 maggio 2011, n. 2623) ed ancora, e soprattutto, che “gli effetti della pronuncia di incostituzionalità sul giudizio amministrativo si diversificano a seconda che la norma scrutinata dal giudice delle leggi attribuisca all’amministrazione il potere ovvero ne regoli i modi di esercizio: nel primo caso il giudice può procedere all’annullamento ufficioso del provvedimento sottoposto ritualmente al suo sindacato…; nel secondo caso, invece, potrà farlo solo se il ricorrente abbia articolato, nella sostanza, una censura avente ad oggetto il cattivo esercizio della funzione pubblica regolato dalla norma poi eliminata dalla Consulta (e pur se il ricorrente non abbia esplicitato una questione di legittimità costituzionale di una siffatta norma )” (Cons. Stato, sez. IV, 30 novembre 2010, n. 8363.
Nel caso di specie non vi dubbio che la sentenza della Corte costituzionale n. 293 del 2010 abbia travolto integralmente il potere di cui all’art. 43 del DPR n. 327 del 2001, né il Collegio ritiene di poter seguire il ragionamento svolto da Cavet nella memoria del 17 ottobre 2012 ed incentrato sul rilievo che l’art. 42-bis del DPR n. 327 del 2001 (introdotto, dopo la declaratoria di incostituzionalità dell’art. 43, dal decreto-legge 6 luglio 2011, n. 98) avrebbe“esattamente confermato la norma a supporto del provvedimento che ora si censura”. Tale ragionamento, oltre che problematico sul piano interno alla giustizia costituzionale, dà per scontata una integrale sovrapponibilità tra art. 43 e art. 42-bis del DPR n. 327 del 2001 che non appare invece sussistere, come risulta da un confronto tra i due testi normativi (si vedano in particolare i profili dell’onere motivazionale, delle modalità di calcolo dell’indennizzo, della portata retroattiva o meno dell’acquisizione).
7 – Alla luce dei rilievi che precedono il ricorso deve essere accolto e deve essere annullato il provvedimento emanato sulla base dell’art. 43 del DPR n. 327 del 2001, stante la sopravvenuta declaratoria di incostituzionalità della norma posta a base dell’atto gravato, salva in ogni caso la possibilità dell’Amministrazione, sussistendone i presupposti di legge, di adottare ulteriore atto di acquisizione ai sensi della diversa norma di cui all’art. 42-bis del DPR n. 327 del 2001.
8 – In punto di spese di giudizio il Collegio stima equa una loro integrale compensazione tra tutte le parti in causa, stante la complessità delle questioni giuridiche affrontate ed in ogni caso stante la sopravvenienza della declaratoria di incostituzionalità rispetto all’adozione dell’atto impugnato.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, nei sensi di cui in motivazione, e per l’effetto annulla il decreto di RFI n. 446 del 16 ottobre 2009.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 7 novembre 2012 con l'intervento dei magistrati:
Paolo Buonvino, Presidente
Riccardo Giani, Consigliere, Estensore
Alessandro Cacciari, Consigliere



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