a cura del Dott. Francesco Barchielli



T.A.R. Campania Napoli, Sezione VIII, 6 dicembre 2012


L’estraneità all’abuso deve essere rigorosamente provata da parte di colui che la deduce

SENTENZA N. 4986

L’estraneità all’abuso deve essere rigorosamente provata da parte di colui che la deduce non potendo ritenersi sufficiente al riguardo la mera asserzione contenuta in ricorso, ma occorrendo la dimostrazione dell’adozione di comportamenti e/o iniziative attive con cui il proprietario abbia inteso dissociarsi dall’illecito posto in essere dal responsabile, dimostrando di aver fatto tutto il possibile per ottemperare all’ordine di demolizione legalmente irrogato. Una tale prova nella specie non è stata fornita risultando al contrario l’esistenza di un concreto interesse in capo alla proprietaria Esposito Francesca al mantenimento in vita dell’abuso, attraverso l’intervenuta presentazione da parte della medesima della istanza di sanatoria allegata in atti.

FATTO E DIRITTO

1. Con ricorso iscritto al n. 3850/2009 Esposito Francesca impugnava, chiedendone l’annullamento, l’ordinanza n.142 dell’11.05.2009 con cui il Comune di Aversa le ingiungeva la demolizione di una sopraelevazione al secondo piano di un fabbricato sito in Aversa alla via Cappellone e di due rampe di scala per consentire l’accesso al solaio in cemento armato, ed il connesso verbale di accertamento della Polizia Municipale n. 35 del 10.06.2008.
A sostegno del ricorso deduceva i seguenti motivi di diritto:
1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 31 comma 2 del d.p.r. n. 380/2001, violazione dell’art. 27 d.p.r. n. 380/2001, degli artt. 3,4 e segg. l.r. Campania n.17/1982, dell’art. 7 della legge n. 241/1990, eccesso di potere per difetto dei presupposti, illogicità, manifesta ingiustizia;
Doveva essere previamente ordinata la sospensione dei lavori onde valutare, con la partecipazione degli interessati, le ragioni dell’eventuale provvedimento repressivo.
2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 31 comma 2 del d.p.r. n. 380/2001, eccesso di potere per difetto di motivazione, difetto dello specifico interesse pubblico, manifesta ingiustizia, sviamento;
L’opera realizzata è conforme agli strumenti urbanistici per cui non vi è motivo di procedere alla demolizione, e non vi è alcun elemento nel provvedimento impugnato che giustifichi l’irrogazione della sanzione ripristinatoria.
3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 31 comma 3 del d.p.r. n. 380/2001, eccesso di potere per difetto dei presupposti, manifesta ingiustizia;
La ricorrente è solo proprietaria dell’area sulla quale è sorto il manufatto ma non è responsabile dell’abuso, per cui il provvedimento che commina l’acquisizione per il caso di inottemperanza è illegittimo perché non tiene conto dell’estraneità della proprietaria all’abuso.
La ricorrente ha presentato istanza ex art. 13 in merito alla quale il Comune di Aversa non ha ancora assunto determinazioni.
Con motivi aggiunti depositati l’1.07.2010, la ricorrente impugnava le ulteriori ordinanze di demolizione n.234 del 5.08.2009, n. 13 del 3.06.2009, n.252 del 16.09.2009 ed il verbale di accertamento n. 38 del 30.07.2009 relative al completamento delle opere abusive attuato tramite la divisione del secondo piano in tre appartamenti completi di rifiniture, e la realizzazione di un capannone alto 3,60 metri con copertura in tegole all’interno del cortile.
A sostegno del ricorso per motivi aggiunti deduceva i seguenti motivi di diritto:
1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990, violazione del giusto procedimento, difetto assoluto di motivazione, carenza di istruttoria, eccesso di potere;
Il provvedimenti impugnati sono illegittimi per carenza di motivazione.
In data 10.06.2010 la ricorrente ha presentato al Comune di Aversa domanda di permesso in sanatoria non definita.
2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 31 comma 2 del d.p.r. n. 380/2001, violazione dell’art. 27 d.p.r. n.380/2001, degli artt. 3 e 4 e segg. della legge regionale Camopania n. 1771982, dell’art. 7 della legge n. 241/1990, eccesso di potere per difetto dei presupposti, illogicità, manifesta ingiustizia;
3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 31 comma 3 del d.p.r. n. 380/2001, eccesso di potere per difetto di motivazione, difetto dello specifico interesse pubblico, manifesta ingiustizia, sviamento.
Con ulteriori motivi aggiunti depositati il 12.10.2011 impugnava i verbali di constatazione di inottemperanza alle pregresse ordinanze di demolizione per i seguenti motivi:
1)Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990, violazione del giusto procedimento, difetto assoluto di motivazione, carenza di istruttoria, eccesso di potere, nonché per illegittimità derivata dai vizi dedotti in precedenza.
Il Comune di Aversa si costituiva per resistere al ricorso chiedendone il rigetto.
Alla pubblica udienza di discussione del 21.11.2012 il ricorso veniva introitato per la decisione.
Con ricorso iscritto al n.6572/2011 Martino Salvatore impugnava, chiedendone l’annullamento, l’ordinanza n. 213 dell’1.09.20111 , ed il connesso verbale di accertamento n. 38 del 14.07.2011,e, premesso che la sua consorte Esposito Francesca per le stesse opere edilizie in data 16.06.2012 prot. n. 23414 aveva chiesto accertamento di conformità dei manufatti ai sensi dell’art. 36 del d.p.r. n. 380/2001, deduceva l’illegittimità degli atti impugnati per i seguenti motivi di diritto:
1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990, violazione del giusto procedimento, violazione del d.p.r. n. 380/2001, difetto assoluto di motivazione;
2) Violazione del d.p.r. n. 380/2001, difetto assoluto di motivazione, carenza di istruttoria, eccesso di potere;
La domanda di permesso di costruire in sanatoria presentata il 16.06.2010 dalla moglie dell’odierno ricorrente non è stata definita per cui è illegittimo il provvedimento di demolizione di opere oggetto di una domanda di condono la cui presentazione sospende il procedimento repressivo degli abusi impedendo l’irrogazione delle relative sanzioni.
3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 31 comma 2 del d.p.r. 380/2001, eccesso di potere per difetto di motivazione, difetto dello specifico interesse pubblico, manifesta ingiustizia, sviamento,
Il Comune di Aversa si costituiva per resistere al ricorso chiedendone il rigetto.
Alla pubblica udienza di discussione del 21.11.2012 il ricorso veniva introitato per la decisione.
2. Preliminarmente va disposta, ai sensi dell’art. 70 c.p.a., la riunione del ricorso iscritto al n. 3850/2009 ad istanza di Esposito Francesca con quello successivamente instaurato iscritto al n. 6572/2011 su gravame del coniuge della predetta, Martino Salvatore, per motivi di connessione oggettiva trattandosi di impugnazioni proposte avverso provvedimenti inerenti il medesimo abuso edilizio.
3. Nella specie risultano gravati i provvedimenti di demolizione e conseguente accertamento di inottemperanza emessi dal Comune di Aversa in relazione all’abuso perpetrato alla via Cappellone n.02 e consistito nella sopraelevazione di un secondo piano e relativa suddivisione in tre appartamenti, nonché nella realizzazione di due scale di collegamento esterne, e di un capannone in area annessa il tutto in assenza di permesso di costruire.
I ricorrenti deducono la conformità dei manufatti alla normativa urbanistica vigente presso il Comune di Aversa e sostengono che il Comune, prima di ordinare la demolizione sulla constatata abusività dell’opera, avrebbe dovuto definire il procedimento di sanatoria instaurato dalla ricorrente Esposito Francesca con istanza iscritta al prot. n. 3414 del 16.06.2010.
3.1 Preliminarmente, rispetto al ricorso iscritto al n. 3850/2009 ad istanza di Esposito Francesca va rilevato che, secondo consolidata giurisprudenza, la presentazione dell'istanza di accertamento di conformità, successivamente alla impugnazione dell'ordinanza di demolizione - o alla notifica del provvedimento di irrogazione delle altre sanzioni per gli abusi edilizi - produce l'effetto di rendere improcedibile l'impugnazione stessa, per sopravvenuta carenza di interesse, in quanto il riesame dell'abusività dell'opera, sia pure al fine di verificarne la eventuale sanabilità, provocato dall'istanza di sanatoria, comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento, esplicito od implicito (di accoglimento o di rigetto), che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell'impugnativa (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 11 dicembre 1997, n. 1377; T.A.R. Sicilia, sez. II, 5 ottobre 2001, n. 1392; T.A.R. Toscana, sez. II, 25 ottobre 1994, n. 350; T.A.R. Campania, Sez. IV, 25 maggio 2001, n. 2340, 11 dicembre 2002, n. 7994, 30 giugno 2003, n. 7902). Di qui consegue che il ricorso giurisdizionale avverso un provvedimento sanzionatorio proposto anteriormente all'istanza di concessione in sanatoria è improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, “spostandosi” l'interesse del responsabile dell'abuso edilizio dall'annullamento del provvedimento sanzionatorio già adottato, all'eventuale annullamento del provvedimento (esplicito o implicito) di rigetto (T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. II, 16 marzo 1991, n.67, Palermo, Sez. II, 27 marzo 2002, n. 826; T.A.R. Campania, Sez. IV, 24 settembre 2002, n. 5559, 22 febbraio 2003, n. 1310);
Ciò premesso, applicando siffatti principi alla controversia in esame, nella quale la presentazione dell'istanza di sanatoria ex art. 36 D.P.R. N. 380/2001 segue la proposizione del ricorso iscritto al n. 3850/2009, deve dichiararsi l'improcedibilità di quest’ultimo, stante la sopravvenuta carenza di interesse, da parte della ricorrente, al conseguimento di una qualche decisione avverso l'atto impugnato, destinato comunque ad essere sostituito dalla determinazione implicita o esplicita del Comune intimato ed in tal caso dovendo comunque l’Amministrazione, nell’ipotesi di rigetto di detta istanza, emanare un nuovo provvedimento sanzionatorio, eventualmente di demolizione, con l’assegnazione, in tal caso, di un nuovo termine per adempiere.
3.2 Nella specie il Comune di Aversa non risulta aver adottato un provvedimento esplicito di definizione dell’istanza ex art. 36 d.p.r. n. 380/2001. Tale circostanza, contrariamente a quanto sostenuto nel ricorso proposto da Martino Salvatore, non può essere validamente addotta quale motivo idoneo a fondare la illegittimità del successivo provvedimento di demolizione irrogato con ordinanza n.213 dell’1.09.2011.
Al riguardo occorre evidenziare che ai sensi dell’art. 36 comma 3 cit. sulla richiesta di permesso in sanatoria il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale si pronuncia con adeguata motivazione, entro sessanta giorni decorsi i quali la richiesta si intende rifiutata. Pertanto, per i casi in cui il procedimento instaurato ai sensi dell’art. 36 cit. non sia stato definito con un provvedimento espresso, questo Collegio ha avuto modo di rilevare che, nella formulazione di cui all'art. 36, d.P.R. n. 380 del 2001, il silenzio dell'Amministrazione su un'istanza di sanatoria di abusi edilizi costituisce ipotesi di silenzio significativo, al quale vengono collegati gli effetti di un provvedimento esplicito di diniego, venendosi a determinare una situazione del tutto simile a quella che si verificherebbe in caso di provvedimento espresso. In virtù della previsione legale di implicito diniego, il silenzio tenuto dall'Amministrazione non può, infatti, essere inteso come mero fatto di inadempimento, ma abilita l'interessato alla proposizione di impugnazione, entro il termine decadenziale di sessanta giorni dal suo perfezionamento.(cfr T.a.r. Napoli sez. VIII 13.11.2011, n. 5797). Di qui consegue che, nella fattispecie in esame, l’omessa impugnazione del silenzio con valore legale tipico di diniego, formatosi con il decorso dei sessanta giorni a partire dal deposito in data 16.06.2010 della istanza di sanatoria ex art. 36 d.p.r. n. 380/2001 avente valore legale tipico di diniego, rende inammissibile ogni censura circa la conformità urbanistica del manufatto formulata avverso il successivo provvedimento di demolizione n.213 dell’1.09.2011.
4. Ciò posto, va escluso il rilievo delle censure di natura formale attinenti la violazione dell’art. 7 della legge n. 241/1990, il difetto di motivazione sull’interesse pubblico attuale e l’assunta omessa comparazione degli interessi coinvolti.
Al riguardo va rimarcato che, per orientamento costante di questo Collegio, l’ordine di demolizione non deve essere necessariamente preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento, trattandosi di atto dovuto e rigorosamente vincolato, con riferimento al quale non sono richiesti apporti partecipativi del destinatario ed il cui presupposto è costituto unicamente dalla constatata esecuzione dell'opera in totale difformità o in assenza del titolo abilitativo.
Né, per lo stesso motivo, si richiede una specifica motivazione che dia conto della valutazione delle ragioni di interesse pubblico alla demolizione o della comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, senza che sussista alcuna violazione dell'art. 3, l. n. 241 del 1990, dato che, ricorrendo i predetti requisiti, il provvedimento deve intendersi sufficientemente motivato con l'affermazione dell'accertata abusività dell'opera, essendo in re ipsa l'interesse pubblico concreto ed attuale alla sua rimozione( cfr, ex plurimis, Consiglio Stato , sez. IV, 31 agosto 2010 , n. 3955). Anche qualora intercorra un lungo periodo di tempo tra la realizzazione dell'opera abusiva ed il provvedimento sanzionatorio, tale circostanza non rileva ai fini della legittimità di quest'ultimo, sia in rapporto al preteso affidamento circa la legittimità dell'opera, che il protrarsi del comportamento inerte del comune avrebbe ingenerato nel responsabile dell'abuso edilizio, sia in relazione ad un presunto ulteriore obbligo, per l'amministrazione procedente, di motivare specificamente il provvedimento in ordine alla sussistenza dell'interesse pubblico attuale a far demolire il manufatto. La lunga durata nel tempo dell'opera priva del necessario titolo edilizio ne rafforza il carattere abusivo (trattandosi di illecito permanente), il che preserva il potere-dovere dell'amministrazione di intervenire nell'esercizio dei suoi poteri sanzionatori, tanto più che il provvedimento demolitorio non richiede una congrua motivazione in ordine all'attualità dell'interesse pubblico alla rimozione dell'abuso, che è in re ipsa.
4.1 Analogamente destituite di fondamento sono da ritenersi le censure sollevate avverso l’addotta assenza di motivazione in ordine alla adozione della più gravosa misura demolitoria in luogo di quella pecuniaria, dal momento che anche sul punto l’ordine di demolizione non abbisogna di motivazioni peculiari costituendo lo strumento tipico di risposta alla violazione dell’assetto urbanistico edilizio voluto dall’ordinamento.
5. Quanto alla dedotta illegittimità della prospettata acquisizione dell’immobile al patrimonio comunale sul presupposto dell’addotta estraneità all’abuso della proprietaria del suolo Esposito Francesca, è bene chiarire che in materia di demolizione la figura del responsabile dell’abuso non si identifica solo in colui che ha materialmente eseguito l’opera ritenuta abusiva, ma si riferisce, necessariamente, anche a colui che di quell’opera ha la materiale disponibilità e pertanto, quale detentore, è in grado di provvedere alla demolizione restaurando così l’ordine violato. L’ordine di demolizione, infatti, non presuppone l’accertamento dell’elemento soggettivo integrante responsabilità a carico del suo destinatario, non è un provvedimento diretto a sanzionare un comportamento illegittimo da parte del trasgressore, ma è un atto di tipo ripristinatorio avendo esso la funzione di eliminare le conseguenze della violazione edilizia, attraverso la riduzione in pristino dello stato dei luoghi che consegue alla rimozione delle opere abusive. Per tale ragione l’ordine di demolizione deve essere rivolto a colui che abbia la disponibilità materiale dell’opera abusiva, indipendentemente dal fatto che l’abbia concretamente realizzata, cosa che potrebbe rilevare sotto il profilo della responsabilità penale, ma non per la legittimità dell’ordine di demolizione. Si è difatti affermato, con riguardo all’analoga posizione dell’utilizzatore di un bene abusivo realizzato su area demaniale che: “i provvedimenti repressivi di illeciti edilizi possono essere indirizzati anche a persone diverse da quelle che hanno materialmente realizzato l’abuso, ma è anche vero che, ai fini della legittimità delle relative ingiunzioni, è sempre necessaria la sussistenza di una relazione giuridica o materiale del destinatario con il bene” (cfr C.d.S. sez. IV 16.07.2007 n. 4008).
In ogni caso, il presupposto del provvedimento amministrativo è la realizzazione di un’opera in assenza di permesso di costruire, la cui eliminazione è necessaria per ripristinare il corretto assetto del territorio, sicchè l’ordine di demolizione legittimamente è rivolto a colui che al momento della sua irrogazione aveva l’attuale disponibilità del bene abusivo e ciò indipendentemente dal fatto di averlo realizzato.
5.1 A ciò si aggiunga che l’estraneità all’abuso deve essere rigorosamente provata da parte di colui che la deduce non potendo ritenersi sufficiente al riguardo la mera asserzione contenuta in ricorso, ma occorrendo la dimostrazione dell’adozione di comportamenti e/o iniziative attive con cui il proprietario abbia inteso dissociarsi dall’illecito posto in essere dal responsabile, dimostrando di aver fatto tutto il possibile per ottemperare all’ordine di demolizione legalmente irrogato. Una tale prova nella specie non è stata fornita risultando al contrario l’esistenza di un concreto interesse in capo alla proprietaria Esposito Francesca al mantenimento in vita dell’abuso, attraverso l’intervenuta presentazione da parte della medesima della istanza di sanatoria allegata in atti.
In definitiva per le ragioni di cui sopra va dichiarata l’improcedibilità del ricorso iscritto al n.3850/2009, con compensazione delle spese del relativo giudizio, e va respinto il ricorso iscritto al n. 6572/2011 con conseguente condanna del Martino al pagamento delle spese processuali ivi sostenute dal Comune come liquidate da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Ottava)
definitivamente pronunciando sui ricorso, come in epigrafe proposti, e qui riuniti, dichiara improcedibile il ricorso iscritto al n. 3850/2009 e compensa le spese del relativo giudizio;
respinge il ricorso iscritto al n. 6572/2001;
condanna Martino Salvatore al pagamento delle spese processuali sostenute dal Comune intimato nella misura di euro 2000,00 (tremila).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 21 novembre 2012 con l'intervento dei magistrati:
Antonino Savo Amodio, Presidente
Renata Emma Ianigro, Consigliere, Estensore
Gianluca Di Vita, Primo Referendario


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