a cura del Dott. Francesco Barchielli



T.A.R. Campania Napoli, Sezione III, 11 dicembre 2012


Non può sanzionarsi con l''ordine di chiusura dell''intero esercizio il fatto che quest''ultimo si svolga solo in parte in locali realizzati in assenza di titolo edilizio

SENTENZA N. 5072

Non può sanzionarsi con l'ordine di chiusura dell'intero esercizio il fatto che quest'ultimo si svolga solo in parte in locali realizzati in assenza di titolo edilizio (e paesistico, ove l'area interessata sia assoggetta a vincolo), rivelandosi tale ordine eccessivo e perciò viziato sotto il denunciato profilo dell'eccesso di potere. Appare, infatti, contrario a criteri di ragionevolezza - e perciò sintomo di sviamento dell'azione amministrativa - inibire per intero l'esercizio di un'attività commerciale quando soltanto una parte dei locali in cui essa è svolta non è in regola con la normativa edilizia, ben potendo l'Amministrazione, nell'esercizio del potere sanzionatorio e tenuto debitamente conto del contemperamento tra l'interesse pubblico alla repressione degli abusi e l'interesse privato sotteso all'esplicazione di un'attività imprenditoriale, limitare la sanzione alla sola parte del locale non autorizzata sotto il profilo edilizio” (T.A.R., Campania, Napoli, sez. III, 8 giugno 2010, n. 13015). La giurisprudenza da ultimo citata è, peraltro, applicabile solo laddove sia possibile distinguere la parte abusiva da quella legittima ma non nei casi in cui i lavori abusivi abbiano interessato l’intera struttura trasformandola in modo da non potersi più riconoscere e agevolmente separare la parte originariamente autorizzata da quella oggetto di modifica. E’ evidente, comunque, che le determinazioni assunte in ordine alla cessazione dell’attività commerciale autorizzata debbano trovare nel provvedimento un’idonea motivazione, che nella fattispecie difetta.

FATTO

Con il ricorso introduttivo in epigrafe, notificato in data 18 ottobre 2011 e depositato il successivo 17 novembre, il ricorrente, gestore dell’esercizio commerciale “Oasi Caffè” sito alla Passeggiata Archeologica n. 6 nel Comune di Castellammare di Stabia, ha impugnato il provvedimento con il quale il dirigente del Settore Urbanistica del Comune ha disposto l’immediata sospensione dell’attività di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande di tipo A (ristorante) e preannunciato, ai sensi dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990, “l’annullamento dell’attività di somministrazione di tipo B (BAR)”. In particolare, l’amministrazione ha rilevato che l’attività di ristorazione è svolta in assenza di autorizzazione commerciale, in un locale di circa 735 mq. privo del requisito della sorvegliabilità e realizzato in assenza dei titoli edilizi.
Il ricorrente, titolare dell’autorizzazione per la somministrazione al pubblico di alimenti e bevande di tipo B (BAR) (licenza n. 440 del 23.9.2003), premesso di non svolgere da tempo l’attività di ristorazione, deduce un unico articolato motivo di violazione dell’art. 3 della legge n. 287/1991, di travisamento dei fatti, di carenza di istruttoria, contraddittorietà, sviamento, difetto di motivazione e carenza del presupposto.
Con primi motivi aggiunti, il ricorrente ha impugnato la nota con la quale la Polizia Municipale lo ha diffidato dal proseguire nell’attività oggetto del provvedimento di sospensione, lamentandone l’illegittimità per una serie di motivi di violazione di legge, eccesso di potere, e illegittimità derivata.
Con secondi motivi aggiunti, il ricorrente ha gravato il provvedimento n. 4556 del 27.1.2012 con cui il Comune ha disposto “l’immediata sospensione di qualsiasi attività di somministrazione nei locali oggetto” di pregresse ordinanze di ripristino dello stato dei luoghi (n. 17018 del 21.4.2005 e n. 21004 del 23.3.2006), nonché, del diniego di condono edilizio n. 69072 del 16.11.2007.
Il ricorrente rappresenta che:
- l’attività di BAR si svolge all’interno di un locale sito al piano terra e in porticati di pertinenza dello stesso;
- per i predetti porticati è stata presentata domanda di condono ai sensi della legge n. 326/2003, ma l’amministrazione ha emanato l’ordinanza di demolizione n. 17018 del 21.4.2005 poi sospesa dal T.A.R. con l’ordinanza n. 3116/2005;
- in data 23.3.2006 il Comune ha adottato una nuova ordinanza di demolizione (la n. 21004 del 23.3.2006) relativa a ulteriori opere realizzate all’esterno dei porticati;
- in data 16.11.2007 il Comune ha respinto il condono edilizio.
A sostegno del gravame deduce una pluralità di motivi di violazione di legge ed eccesso di potere.
Si è costituito per resistere al ricorso il Comune di Castellammare di Stabia.
La domanda di tutela cautelare, presentata in relazione al provvedimento oggetto dei secondi motivi aggiunti, è stata accolta con l’ordinanza n. 619 del 4 maggio 2012.
Alla pubblica udienza del 15 novembre 2012 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso introduttivo e i primi motivi aggiunti sono inammissibili per carenza di interesse.
Entrambi i ricorsi riguardano i provvedimenti con i quali il Comune di Castellammare di Stabia ha disposto l’immediata sospensione dell’attività di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande di tipo A (ristorante) in ragione dell’assenza del relativo titolo commerciale in capo al ricorrente. Con il provvedimento impugnato si è, inoltre, preannunciato, ai sensi dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990, l’imminente annullamento dell’autorizzazione di tipo B (BAR) posseduta dal ricorrente a causa della accertata realizzazione di opere abusive nel locale di esercizio dell’attività.
Il ricorrente rappresenta in ricorso di essere titolare solo della licenza di tipo B (BAR) e di non esercitare ormai da tempo la ristorazione per la quale, pacificamente, non possiede il titolo. In tal modo è lo stesso ricorrente a prospettare la non lesività degli atti impugnati i quali dispongono la sospensione di un’attività asseritamente non svolta. Per la restante parte, l’atto impugnato con il ricorso introduttivo si limita a comunicare l’avvio del procedimento relativo a futuri provvedimenti da adottare e destinati ad incidere sulla licenza di tipo B (BAR) posseduta dal ricorrente. Anche per tale aspetto l’atto impugnato non concreta una lesione attuale degli interessi del ricorrente (sulla inammissibilità per carenza di interesse del ricorso proposto avverso la comunicazione di avvio del procedimento, trattandosi di atto endoprocedimentale, non avente natura provvedimentale e, dunque, privo di portata lesiva, cfr. da ultimo T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 9 marzo 2012, n. 2371).
Il ricorso recante i secondi motivi aggiunti è fondato e va accolto.
L’amministrazione ha, con il provvedimento gravato, ordinato al ricorrente “l’immediata sospensione di qualsiasi attività di somministrazione”, nei locali oggetto di due diverse ordinanze di demolizione, la n. 17018 e la n. 21004, adottate rispettivamente nel 2005 e nel 2006, e del diniego di condono emesso nel 2007.
Fondata e assorbente al riguardo la censura di difetto di motivazione.
Il provvedimento si basa nella sostanza sulle disposizioni che impongono agli esercenti attività commerciale di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande di rispettare la normativa edilizia e urbanistica. In particolare, a presupposto del provvedimento di sospensione immediata “di qualsiasi attività” di somministrazione (id est anche di quella munita di regolare licenza) esercitata nei locali in questione, sono assunte le citate ordinanze di ripristino dello stato dei luoghi e il diniego della domanda di condono edilizio. Osserva il Collegio come dal tenore letterale dell’atto non si comprenda in che misura gli abusi edilizi interessino la porzione dell’immobile nel quale si svolge l’attività autorizzata di BAR e se gli stessi abusi siano precedenti o successivi al rilascio della relativa licenza.
Come già evidenziato dal Collegio in sede cautelare, nel primo caso (abusi preesistenti al titolo commerciale), l’amministrazione avrebbe dovuto adottare un provvedimento di secondo grado teso alla rimozione del precedente titolo, illo tempore illegittimamente concesso, indicando espressamente le ragioni di interesse pubblico sottese all’esercizio del potere di autotutela; nel secondo caso (opere abusive realizzate successivamente al rilascio della licenza), il Comune avrebbe dovuto motivare in ordine alla intervenuta radicale trasformazione del locale rispetto al contenuto della licenza, tale da comportarne la decadenza. Ciò in ragione della non più attuale corrispondenza tra la situazione risultante dal titolo (commerciale e sanitario) e quella riscontrata nei locali. Invero, l’amministrazione nelle proprie difese sembra fare propria quest’ultima impostazione, evidenziando che “a seguito degli abusi edilizi perpetrati è stata sostanzialmente modificata la struttura del cespite e con essa i presupposti utili al rilascio del titolo abilitante, come anche dell’autorizzazione sanitaria”. La posizione dell’amministrazione rappresentata dalla difesa, volta probabilmente ad enfatizzare la (attuale) non riconducibilità del titolo commerciale di BAR (attività autorizzata per un locale di soli 30 mq. – cfr. licenza in atti – a fronte di una superficie abusivamente edificata pari a 735 mq.) allo stato di fatto esistente, avrebbe dovuto essere correttamente trasfusa nelle ragioni giustificative dell’atto che ha disposto la cessazione dell’attività commerciale, non essendo ammissibile una motivazione postuma dello stesso.
Il Tribunale ha in passato osservato, in linea con il proprio costante orientamento, che “non può revocarsi in dubbio che il legittimo esercizio di un'attività commerciale sia ancorato, sia in sede di rilascio del relativo titolo autorizzatorio, sia per l'intera durata del suo svolgimento, alla disponibilità giuridica e alla regolarità urbanistico -edilizia dei locali in cui essa viene posta in essere (cfr. T.A.R. Campania Napoli, sez. III, 9 settembre 2008, n. 10058; Id., 09 agosto 2007, n. 7435; Id., 27 gennaio 2003, n. 423; Id., 22 novembre 2001, n. 5007), ma che, al tempo stesso, non può sanzionarsi con l'ordine di chiusura dell'intero esercizio il fatto che quest'ultimo si svolga solo in parte in locali realizzati in assenza di titolo edilizio (e paesistico, ove l'area interessata sia assoggetta a vincolo), rivelandosi tale ordine eccessivo e perciò viziato sotto il denunciato profilo dell'eccesso di potere. Appare, infatti, contrario a criteri di ragionevolezza - e perciò sintomo di sviamento dell'azione amministrativa - inibire per intero l'esercizio di un'attività commerciale quando soltanto una parte dei locali in cui essa è svolta non è in regola con la normativa edilizia, ben potendo l'Amministrazione, nell'esercizio del potere sanzionatorio e tenuto debitamente conto del contemperamento tra l'interesse pubblico alla repressione degli abusi e l'interesse privato sotteso all'esplicazione di un'attività imprenditoriale, limitare la sanzione alla sola parte del locale non autorizzata sotto il profilo edilizio” (T.A.R., Campania, Napoli, sez. III, 8 giugno 2010, n. 13015). La giurisprudenza da ultimo citata è, peraltro, applicabile solo laddove sia possibile distinguere la parte abusiva da quella legittima ma non nei casi in cui i lavori abusivi abbiano interessato l’intera struttura trasformandola in modo da non potersi più riconoscere e agevolmente separare la parte originariamente autorizzata da quella oggetto di modifica. E’ evidente, comunque, che le determinazioni assunte in ordine alla cessazione dell’attività commerciale autorizzata debbano trovare nel provvedimento un’idonea motivazione, che nella fattispecie difetta.
In conclusione il ricorso principale e quello recante i primi motivi aggiunti vanno dichiarati inammissibili per carenza di interesse, mentre i secondi motivi aggiunti vanno accolti, per il motivo di carattere assorbente sopra esposto, con conseguente annullamento dell’atto impugnato.
2. L’esito del giudizio giustifica la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sede di Napoli, sez. III, definitivamente pronunciando sul ricorso principale e sui motivi aggiunti di cui in epigrafe (R.G. 5778/2011), così provvede:
1) dichiara inammissibili il ricorso principale e i primi motivi aggiunti;
2) accoglie i secondi motivi aggiunti, e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato;
3) compensa le spese del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 15 novembre 2012 con l'intervento dei magistrati:
Saverio Romano, Presidente
Paolo Carpentieri, Consigliere
Paola Palmarini, Referendario, Estensore


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