a cura del Dott. Francesco Barchielli



T.A.R. Campania Napoli, Sezione III, 11 dicembre 2012


Il certificato di agibilità non può essere rilasciato per fabbricati abusivi e non condonati, essendo presupposto indefettibile per detto rilascio la conformità dei manufatti alle norme urbanistico edilizie

SENTENZA N. 5073

Ai sensi degli art. 24 comma 3, d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380 e 35 comma 20, l. 28 febbraio 1985 n. 47, il certificato di agibilità non può essere rilasciato per fabbricati abusivi e non condonati, essendo presupposto indefettibile per detto rilascio la conformità dei manufatti alle norme urbanistico edilizie vigenti; consegue che il meccanismo del silenzio assenso non può essere invocato allorché manchi il presupposto stesso per il rilascio del certificato di agibilità, costituito dal carattere non abusivo del fabbricato in relazione al quale sia stata presentata l'istanza tesa ad ottenere il certificato menzionato” (T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. II, 9 luglio 2011, n. 1009, Consiglio Stato, sez. V, 30 aprile 2009, n. 2760, T.A.R. Campania, Napoli, sez. VI, 24 settembre 2007 n. 8271 e 28 settembre 2007 n. 8582).

FATTO

Con il ricorso in epigrafe iscritto al numero di R.G. 8382/2001, notificato il 27 luglio 2001 e depositato il successivo 2 agosto, il ricorrente ha impugnato il provvedimento con il quale il Comune di Ischia gli ha ingiunto la demolizione delle opere abusive realizzate al Corso Vittorio Colonna consistenti in un: “1) manufatto a livello stradale, ad ovest e in ampliamento al corpo di fabbrica principale, costituito da copertura leggera, con scala di accesso al seminterrato ed area a livello stradale; 2) ampliamento al manufatto ad un livello adibito a sala giochi della superficie di mq 174 circa”.
Il ricorrente, attuale titolare della licenza commerciale per l’esercizio di sala giochi nel manufatto oggetto di contestazione, premesso che lo stato dei luoghi non è mai mutato nel corso degli anni, deduce i seguenti motivi di gravame:
1) eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei fatti, presupposto erroneo, violazione di norme tecniche, illogicità manifesta e sviamento di potere in quanto il Comune si è basato su una erronea trascrizione grafica delle aerofotogrammetrie del 1968 e del 1974/78;
2) eccesso di potere per difetto di motivazione e travisamento dei fatti in quanto la copertura oggetto del provvedimento impugnato è visibile già nella fotografia aerea del 1968;
3) eccesso di potere per presupposto erroneo e violazione dell’art. 654 c.p.p. in quanto con sentenza penale del 6 febbraio 1989 passata in giudicato è stato accertato che la sostituzione della copertura non ha determinato alcun aumento dei volumi esistenti;
4) eccesso di potere per contraddittorietà dell’azione amministrativa e contrasto con i precedenti, illogicità manifesta e perplessità;
5) difetto di interesse pubblico alla demolizione.
La domanda di tutela cautelare è stata accolta con l’ordinanza n. 4498 del 3 ottobre 2001.
Si è costituito per resistere al ricorso il Comune di Ischia.
E’ intervenuta ad opponendum Francesca Romano proprietaria dell’immobile confinante.
Con il ricorso in epigrafe iscritto al n. di R.G. 5566/2011, notificato il 17 ottobre 2011 e depositato il successivo 3 novembre, la ricorrente società THE ALCHEMICAL BROTHERS ha impugnato il provvedimento con il quale il Comune di Ischia le ha vietato la prosecuzione dell’attività di discoteca fino a 99 persone, intrattenimento danzante e spettacoli di arte varia di cui alla SCIA pervenuta all’amministrazione in data 27 maggio 2011.
In particolare, il Comune ha rilevato che parte dell’immobile è privo dell’agibilità in quanto edificato abusivamente e oggetto dell’ordinanza di demolizione n. 12 del 2001. Nel corpo del provvedimento si cita sul punto la nota interna del 25 maggio 2011 con la quale gli Uffici dell’amministrazione hanno evidenziato che sulla domanda di rilascio del certificato di agibilità presentata in data 26 settembre 2008 non si è mai formato il silenzio assenso per carenza della documentazione a supporto.
Premette la ricorrente che:
- nei locali in questione si svolgono da molti anni varie attività commerciali (Bar, Ristorante, sala giochi) per le quali l’amministrazione ha rilasciato al precedente gestore Sergio De Georgio i pertinenti titoli;
- l’amministrazione ha emesso in data 18 settembre 2006 il certificato di agibilità relativo all’immobile;
- l’ordinanza di demolizione n. 12/2001 citata nel provvedimento è stata tempestivamente impugnata e sospesa dal T.A.R. con l’ordinanza n. 4498/2001;
- in data 22 settembre 2008 Sergio De Georgio ha domandato il certificato di agibilità per le porzioni dell’immobile non contemplate in quello rilasciato in data 18 settembre 2006;
- con comunicazione del 15 ottobre 2008 l’amministrazione ha chiesto integrazioni documentali puntualmente riscontrate in data 2 dicembre 2008;
- essendosi formato il silenzio assenso sulla richiesta di certificato di agibilità la ricorrente ha presentato in data 27 maggio 2011 la SCIA per attività di discoteca fino a 99 persone, intrattenimento danzante e spettacoli di arte varia cui è seguito il provvedimento inibitorio impugnato.
A sostegno del gravame deduce i seguenti motivi:
1) con riferimento alla nota del 25 maggio 2011:
- violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990 e violazione del giusto procedimento in quanto la nota avente natura di rigetto del certificato di agibilità non è mai stata comunicata alla ricorrente;
- violazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990, difetto di motivazione, violazione del giusto procedimento, violazione degli artt. 3, 7, 9 e 10 della legge n. 241/1990, violazione del diritto di difesa, travisamento, difetto di istruttoria, difetto dei presupposti di fatto e di diritto, violazione degli artt. 24 e 25 del D.P.R. n. 380/2001, contraddittorietà tra premessa e dispositivo del provvedimento impugnato, violazione del giudicato cautelare (ordinanza n. 4498/2001), violazione del giudicato penale (sentenza del Pretore di Ischia del 6 febbraio 1989), eccesso di potere per contraddittorietà con precedenti provvedimenti in quanto l’ordinanza di demolizione n. 12/2001 sulla quale si basa il provvedimento è stata sospesa dal T.A.R. e in quanto l’amministrazione ha indirettamente riconosciuto la perfetta conformità edilizia e urbanistica dell’immobile non inibendo precedenti D.I.A. presentate dalla ricorrente; inoltre, in quanto l’agibilità prescinde dall’esistenza di un legittimo titolo edilizio;
2) con riferimento al provvedimento n. 15785/2011:
- illegittimità derivata dalle note del 25 maggio 2011;
- violazione dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990;
- eccesso di potere per carenza dei presupposti di fatto e di diritto, violazione del comma 3 dell’art. 19 della legge n. 241/1990, carenza di motivazione in quanto l’amministrazione avrebbe dovuto invitare la ricorrente a conformare l’attività alla normativa vigente.
Si è costituito per resistere al ricorso il Comune di Ischia eccependo in rito l’irricevibilità dello stesso.
E’ intervenuto ad opponendum il Condominio Irene.
La domanda di tutela cautelare è stata respinta con l’ordinanza n. 1900 del 2 dicembre 2011 riformata dal Consiglio di Stato con l’ordinanza n. 1053 del 14 marzo 2011.
All’udienza pubblica del 4 ottobre 2012 entrambe le cause sono state trattenute in decisione.

DIRITTO

Preliminarmente deve essere disposta, per evidenti ragioni di connessione oggettiva e in parte soggettiva, la riunione dei ricorsi in epigrafe indicati. Ciò in quanto il provvedimento inibitorio dell’attività di intrattenimento danzante di cui alla SCIA del 27 maggio 2011 oggetto del ricorso iscritto al n. di R.G. 5566/2001 si fonda nella sostanza sulla abusività dei locali ove questa viene esercitata; abusività che ha originato l’ordinanza di demolizione n. 12/2001 impugnato con il ricorso n. 8382/2001. E’ evidente da quanto precede che il Collegio deve farsi carico di esaminare in primo luogo quest’ultimo.
Il ricorso (R.G. 8382/2001) è infondato e va respinto.
Oggetto del contendere è l’ordinanza con la quale il Comune di Ischia ha ingiunto al ricorrente di demolire le seguenti opere realizzate presso l’esercizio commerciale denominato Turbo Play: “1) manufatto a livello stradale, ad ovest e in ampliamento al corpo di fabbrica principale, costituito da copertura leggera, con scala di accesso al seminterrato ed area a livello stradale; 2) ampliamento al manufatto ad un livello adibito a sala giochi della superficie di mq 174 circa”.
Il ricorrente deduce con i primi motivi di ricorso la carenza istruttoria del Comune il quale avrebbe mal interpretato le aerofotogrammetrie del 1968 e del 1978. Parte ricorrente afferma, infatti, che entrambe le opere descritte nel provvedimento impugnato sono parte di un immobile che non ha subito rilevanti modifiche nel corso degli anni. A supporto di tale tesi esibisce una serie di atti e documenti quali: i titoli commerciali rilasciati dal Comune sin dagli anni ’80; la DIA n. 28697 del 24 ottobre 2000 relativa alla ristrutturazione interna dei locali; l’autorizzazione del 12 maggio 1987 relativa alla installazione delle fosse settiche; un’areofotogrammetria del fabbricato del 1968.
Osserva il Collegio che nessuno dei citati documenti risulta idoneo a comprovare che le opere in contestazione, comportanti un aumento del carico edilizio ed urbanistico, siano state legittimamente realizzate in conformità alla normativa vigente al tempo della loro edificazione. In altri termini il ricorrente non ha dato alcuna prova della qualificata preesistenza dei manufatti in contestazione. L’esibita aerofotogrammetria, della quale in ogni caso è controversa l’interpretazione, è stata infatti scattata in data successiva all’entrata in vigore della legge n. 765/1967 (sulla irrilevanza della preesistenza dell’immobile laddove lo stesso sia stato realizzato in data successiva all’entrata in vigore della legge n. 765/1967, cfr. ex multis T.A.R., Umbria, Perugia, sez. I, 2 febbraio 2009, n. 29). Non vi è, invece, prova che la foto dell’esterno del locale (e non dell’intera costruzione abusiva) – allegato 17 della produzione di parte ricorrente – sia stata ripresa agli inizio degli anni ’60 così come sostenuto in ricorso. In argomento, la giurisprudenza ha affermato che l' onere di fornire la prova dell'epoca di realizzazione di un abuso edilizio incombe sull'interessato, e non sull'amministrazione, che, in presenza di un'opera edilizia non assistita da un titolo edilizio che la legittimi, ha solo il potere-dovere di sanzionarla ai sensi di legge e di adottare, ove ricorrano i presupposti, il provvedimento di demolizione (T.A.R. Campania Napoli, sez. VIII, 02 luglio 2010, n. 16569).
I titoli commerciali, nonché, l’autorizzazione alla installazione delle fosse settiche, oltre a non fornire alcuna informazione in merito alla lecita preesistenza del manufatto, sono stati comunque rilasciati negli anni ’80 e ’90. Parimenti ininfluente, ai fini dell’accertamento della legittimità delle opere, la DIA del 2000 avente ad oggetto meri lavori di ristrutturazione interna dei locali commerciali. Quanto alla sentenza del giudice penale del 1989 evocata dal ricorrente (terzo motivo) essa riguarda a tutto concedere solo l’abuso di cui al punto 1) dell’ordinanza di demolizione e, comunque, è riferita alla condotta penalmente rilevante di Bruno Mancini, allora gestore dell’esercizio commerciale (al quale secondo il giudice penale non è imputabile alcun aumento della volumetria del manufatto essendosi egli limitato a sostituire una copertura deteriorata) ma non reca alcun accertamento circa l’epoca di realizzazione dell’opera in sé considerata né della sua legittimità.
In nessuna contraddizione (quarto motivo) è incorsa l’amministrazione comunale avendo puntualmente descritto nel provvedimento impugnato gli incrementi volumetrici realizzati e per i quali il ricorrente non è stato in grado di esibire alcun titolo abilitativo.
Destituita di ogni fondamento è, infine la censura incentrata sul difetto di motivazione per mancata valutazione della sussistenza dell’interesse pubblico alla misura ripristinatoria adottata. Osserva il Collegio che presupposto per l’emanazione della ordinanza di demolizione di opere edilizie abusive è soltanto la constatata esecuzione di queste ultime in assenza o in totale difformità del titolo abilitativo, con la conseguenza che, essendo la ordinanza atto dovuto, essa è sufficientemente motivata con l’accertamento dell’abuso, e non necessita di una particolare motivazione in ordine all’interesse pubblico alla rimozione dell’abuso – che è in re ipsa, consistendo nel ripristino dell’assetto urbanistico violato – ed alla possibilità di adottare provvedimenti alternativi (ex multis, T.A.R. Campania, Napoli, sez. IV, 4 febbraio 2003, n. 617; 15 luglio 2003, n. 8246).
E’, altresì, infondato il ricorso iscritto al n. di R.G. 5566/2011.
Oggetto di causa è il provvedimento con il quale il Comune di Ischia ha vietato la prosecuzione dell’attività di discoteca, intrattenimento danzante e spettacoli di arte varia di cui alla SCIA del 27 maggio 2011 presentata dalla società ricorrente in quanto parte dell’immobile è privo dell’agibilità essendo stato edificato abusivamente. A tal fine l’amministrazione richiama l’ordinanza di demolizione n. 12/2001 con la quale è stata contestata l’assenza dei titoli edilizi per una serie di ampliamenti realizzati nel locale commerciale sopra meglio descritti.
Preliminarmente deve essere disattesa l’eccezione di irricevibilità sollevata dall’amministrazione resistente.
Come evidenziato dalla ricorrente, il provvedimento è stato, infatti, notificato a soggetto diverso dal rappresentante legale della società e in una sede che non corrisponde a quella legale dell’ente; né l’amministrazione ha fornito alcuna prova del fatto che l’interessata abbia avuto in altro modo piena conoscenza dell’atto impugnato.
Venendo al merito, giova rammentare, in punto di fatto, che il certificato di agibilità rilasciato dal Comune in data 18 settembre 2006 su richiesta dell’interessato riguarda solo la parte legittima del manufatto. La stessa ricorrente riconosce che in quella sede il tecnico incaricato, consapevole dell’esistenza di un’ordinanza di demolizione relativa all’ampliamento abusivo del locale, ha escluso dalla planimetria allegata all’istanza quella parte. Successivamente, l’interessato, ha domandato all’amministrazione la certificazione dell’agibilità anche per la porzione abusiva. Con nota del 15 ottobre 2008 l’amministrazione ha chiesto all’interessato integrazioni documentali, segnatamente gli atti di legittimità edilizia dell’immobile, che lo stesso non è stato in grado di produrre. Il Comune ha poi adottato il provvedimento inibitorio dell’attività di discoteca oggetto della SCIA proprio sul presupposto della parziale abusività dell’immobile. In particolare, con la nota del dirigente dell’area tecnica del 25 maggio 2011 indirizzata all’Ufficio procedente si è rappresentato che “la richiesta di agibilità, limitatamente alle porzioni non oggetto del certificato di agibilità rilasciato il 18.9.2006…non si è perfezionata per silenzio assenso, in quanto carente di documentazione a supporto della dichiarazione di legittimità delle opere per le quali veniva richiesto il certificato di agibilità, soprattutto in virtù dell’accertamento tecnico prot. 73 del 16.1.2001, dal quale si rilevano le varie epoche di realizzazione, a seguito del quale è stata emessa l’ordinanza di demolizione n. 12 del 9.5.2001”.
Con il primo motivo, la ricorrente afferma che la mancanza di un legittimo titolo edilizio non sarebbe ragione sufficiente a negare l’agibilità e che, comunque, sulla domanda presentata nel settembre del 2008 si sarebbe formato il silenzio assenso previsto dall’art. 25 del D.P.R. n. 380/2001.
Entrambe le doglianze non meritano di essere accolte.
Il Collegio aderisce, infatti, all’orientamento giurisprudenziale secondo il quale “ai sensi degli art. 24 comma 3, d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380 e 35 comma 20, l. 28 febbraio 1985 n. 47, il certificato di agibilità non può essere rilasciato per fabbricati abusivi e non condonati, essendo presupposto indefettibile per detto rilascio la conformità dei manufatti alle norme urbanistico edilizie vigenti; consegue che il meccanismo del silenzio assenso non può essere invocato allorché manchi il presupposto stesso per il rilascio del certificato di agibilità, costituito dal carattere non abusivo del fabbricato in relazione al quale sia stata presentata l'istanza tesa ad ottenere il certificato menzionato” (T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. II, 9 luglio 2011, n. 1009, Consiglio Stato, sez. V, 30 aprile 2009, n. 2760, T.A.R. Campania, Napoli, sez. VI, 24 settembre 2007 n. 8271 e 28 settembre 2007 n. 8582).
Trattandosi di attività rigidamente vincolata a tassativi presupposti, nella specie mancanti, nessuna rilevanza riveste (primo motivo) la mancata comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della domanda (cfr. art. 21 octies della legge n. 241 del 1990).
In nessuna contraddizione o illegittimità è incorso il Comune (sempre primo motivo) avendo, fin dal 2001, contestato con provvedimento formale (l’ordinanza di demolizione n. 12/2001 valutata dal Collegio, nella presente sede di merito esente dalle censure mosse con il ricorso rubricato al n. di R.G. 8382/2001) l’abusivo ampliamento del locale commerciale.
Legittimamente l’amministrazione, constatata la carenza dei requisiti di agibilità del locale, ha vietato la prosecuzione dell’attività di discoteca di cui alla SCIA. Quanto alla doglianza relativa al mancato avviso di avvio del procedimento (secondo motivo), ritiene il Collegio che, in disparte la natura cautelare del provvedimento, il suo contenuto non sarebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato anche ove fosse stata data alla ricorrente l’opportunità di partecipare al procedimento.
Non merita di essere accolta neppure l’ultima doglianza tesa a rimarcate il mancato invito da parte dell’amministrazione a conformare l’attività oggetto di SCIA alla normativa vigente così come previsto dal comma 3 dell’art. 19 della legge n. 241/1990. Secondo parte ricorrente, poiché la mancanza di agibilità riguarda solo una superficie minima dell’immobile in contestazione, il Comune avrebbe dovuto chiedere all’interessato di modificare conseguentemente l’attività da svolgere.
La norma evocata dalla ricorrente stabilisce che l’amministrazione “adotta motivati provvedimenti di divieto di prosecuzione dell’attività e di rimozione degli eventuali effetti dannosi di essa, salvo che, ove ciò sia possibile, l’interessato provveda a conformare alla normativa vigente detta attività ed i suoi effetti entro un termine fissato dall’amministrazione, in ogni caso non inferiore a trenta giorni”.
Ritiene il Collegio che il dovere di collaborazione dell’amministrazione con gli interessati postulato dalla disposizione in esame non può e non deve spingersi al punto di costringere la stessa amministrazione a rideterminare/reinterpretare il contenuto della segnalazione certificata di inizio attività. In altri termini e con riferimento al caso di specie, se l’interessato ha comunicato l’intenzione di svolgere attività di discoteca nell’intero locale (peraltro per un numero elevato di persone) non può pretendersi che l’amministrazione, implicitamente compiendo valutazioni circa l’utilità per il privato di una soluzione alternativa a quella proposta, lo inviti a modificare l’attività oggetto della SCIA.
In conclusione anche il ricorso in esame va respinto.
Le spese seguono la soccombenza e trovano liquidazione in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sede di Napoli, sez. III, definitivamente pronunciando sui ricorsi in epigrafe indicati (R.G. 8382/2001 e R.G. 5566/2011) li riunisce e li respinge entrambi.
Condanna Sergio De Georgio a rifondere al Comune di Ischia e a Francesca Romano le spese del giudizio che si liquidano in complessivi euro 3.000,00 (tremila/00), da dividersi in parti uguali, oltre maggiorazioni, I.V.A. e c.a.p., come per legge e condanna THE ALCHEMICAL BROTHERS s.r.l. a rifondere al Comune di Ischia e al Condominio Irene le spese del giudizio che si liquidano in complessivi euro 3.000,00 (tremila/00), da dividersi in parti uguali, oltre maggiorazioni, I.V.A. e c.a.p., come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 4 ottobre 2012 con l'intervento dei magistrati:
Saverio Romano, Presidente
Paolo Carpentieri, Consigliere
Paola Palmarini, Referendario, Estensore



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