a cura del Dott. Francesco Barchielli



T.A.R. Abruzzo Pescara, Sezione I, 28 dicembre 2012


La Pubblica amministrazione ha un preciso obbligo giuridico di adempiere agli incombenti istruttori disposti dal giudice amministrativo, in quanto l’ordine istruttorio viene diretto all’Amministrazione, non perché parte processuale, bensì in quanto Autorità pubblica

SENTENZA N. 558

La Pubblica amministrazione ancorché abbia la più ampia facoltà di costituirsi in giudizio e di scegliere la propria strategia difensiva, ha anche un preciso obbligo giuridico di adempiere agli incombenti istruttori disposti dal giudice amministrativo, in quanto l’ordine istruttorio viene diretto all’Amministrazione, non perché parte processuale, bensì in quanto Autorità pubblica, che deve collaborare con il giudice al fine di accertare la verità dei fatti; ne discende, quindi, che l’inottemperanza dell’Amministrazione ai doveri di collaborazione istruttoria viene a concretare una condotta dalla quale il giudice può desumere argomenti di prova, fino al punto di valutare, secondo il suo prudente apprezzamento, tale comportamento come ammissione dei fatti e delle circostanze dedotte dal ricorrente a sostegno del proprio diritto; il contegno omissivo della parte, anzi, può costituire unica e sufficiente fonte di prova e di convincimento del giudice e non soltanto elemento di valutazione delle prove già acquisite al processo (così, da ultimo, T.A.R. Lazio, sez. Latina, 3 ottobre 2012, n. 707, T.A.R. Veneto, sez. II, 28 novembre 2011, n. 1776, T.A.R. Lombardia, sede Milano, sez. III, 2 dicembre 2011, n. 3099, e T.A.R. Sicilia, sez. Catania, sez. I, 1 agosto 2011, n. 2044).

FATTO

La società ricorrente riferisce di aver chiesto di beneficiare del condono edilizio di cui alla legge n. 326/2003 per le seguenti opere eseguite in assenza di concessione edilizia, interessanti un fabbricato di proprietà sito a lato della bretella di raccordo tra la S.P. "Ex S.S. n. 263 - Val di Foro e Bocca di Valle" e la S.P. "Ripa Teatina - Tollo":
a) realizzazione di un portico su due livelli sul lato del fabbricato non prospiciente la strada provinciale ed ampliamento di due balconi esistenti;
b) esecuzione di opere finalizzate alla diversa distribuzione degli spazi interni sia della zona giorno a piano terra, che della zona notte a piano primo;
c) costruzione di un locale pluriuso, adiacente la zona giorno a piano terra (sala relax - vasca idromassaggio);
d) realizzazione di un piccolo locale termico in adiacenza alla parete del fabbricato;
e) costruzione di un accessorio terraneo, poco distante dal fabbricato, ad uso sgombero, ripostiglio e locale autoclave;
f) realizzazione di recinzione perimetrale del lotto di pertinenza del fabbricato.
La Provincia di Chieti, interpellata ai fini del rilascio del prescritto nulla osta in ordine all’assenza di pericolo per la sicurezza della viabilità, ha opposto un primo parziale rifiuto, che è stato annullato da questo Tribunale con sentenza 5 marzo 2009, n. 144, in ragione della mancata comunicazione dell’avvio del procedimento.
Successivamente, con provvedimento 24 aprile 2009, n. 26332/09, il Responsabile del Servizio concessioni del Settore viabilità della Provincia di Chieti ha nuovamente respinto la richiesta di nulla osta con riferimento alle opere sopra indicate alle lettere e) ed f) (accessorio terraneo e recinzione), in quanto ritenute pregiudizievoli per la sicurezza della circolazione stradale, mentre, con riferimento all’opera sopra indicata alla lettera d) (locale pluriuso), ha rilasciato un nulla osta condizionato alla realizzazione di taluni interventi necessari per conservare integra la fascia di rispetto stradale pari a 5 metri. Inoltre, la richiedente il nulla osta è stata diffidata all’immediata chiusura di un accesso carrabile, che creava intralcio alla circolazione.
Con il ricorso in esame l’interessata è insorta dinanzi questo Tribunale avverso tale atto, deducendo le seguenti censure:
1) che il Responsabile del Servizio concessioni del Settore viabilità della Provincia di Chieti era incompetente ad assumere l’atto impugnato e che, peraltro, non erano state indicate le norme statutarie e regolamentari che attribuivano il potere di assentire il nulla osta richiesto;
2) che, dopo l’annullamento del primo diniego, non era stata inviata una nuova comunicazione di avvio del procedimento, né erano state indicate le ragioni ostative all’accoglimento dell’istanza;
3) che le fasce di rispetto dalla strada non sono disciplinate dal D.M. 1° aprile 1968, n. 1404, come indicato nell’atto impugnato, ma dagli artt. 16 e segg. del codice della strada (D. Lgs. 30 aprile 1992, n. 285) e 26 e segg. del relativo regolamento (D.P.R. 16 dicembre 1992, n. 495); trattandosi di strada di tipo F, la distanza di rispetto era di m. 3. Inoltre, trattandosi di una corsia di decelerazione a senso unico di uscita da una strada provinciale, non era riscontrabile alcuna problematicità, per cui non si applicavano le norme sulle fasce di rispetto.
4) che le opere non costituiscono minaccia alla sicurezza stradale, dal momento che non creano problemi per la visibilità, per la fuoruscita di veicoli e per future eventuali espropriazioni;
5) che la diffida alla chiusura del passo carrabile non poteva essere emessa dal Responsabile del Servizio concessioni all’esito di un procedimento avente un altro oggetto, senza un’adeguata istruttoria e senza che sussistessero i presupposti di legge; inoltre, si è evidenziato che l’accesso era da tempo non più utilizzato.
In via subordinata, ha dedotto l’illegittimità costituzionale delle norme sui distacchi statali, in quanto, pur assoggettando i terreni a vincoli permanenti di inedificabilità, non è previsto il loro indennizzo.
Con ordinanza collegiale istruttoria 4 giugno 2012, n. 249, si è ordinato - ai sensi dell’ultimo comma dell’art. 65 del codice del processo amministrativo - al Presidente dell’Amministrazione provinciale di Chieti di versare in giudizio tutti gli atti in suo possesso relativi alle doglianze sopra indicate ed, in particolare, “le norme statutarie e regolamentari che attribuiscono al Responsabile del Servizio concessioni del Settore viabilità della Provincia di Chieti il potere di assentire il nulla osta richiesto”.
La Provincia di Chieti si è costituita in giudizio e con memoria depositata il 5 ottobre 2012 ha contestato il fondamento delle censure dedotte; mentre, in dichiarata esecuzione della predetta ordinanza si è limitata a versare in giudizio il 15 novembre 2012 uno stralcio del “Regolamento per l’applicazione delle tariffe e dei canoni per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche e per l’istallazione di mezzi pubblicitari”.
Tali doglianze la parte ricorrente ha ulteriormente illustrato con memorie depositate il 23 gennaio, il 5 ottobre e 19 novembre 2012.
Alla pubblica udienza del 20 dicembre 2012 la causa è stata trattenuta a decisione.

DIRITTO

Costituisce oggetto del ricorso in esame il provvedimento 24 aprile 2009, n. 26332/09, con il quale il Responsabile del Servizio concessioni del Settore viabilità della Provincia di Chieti ha respinto la richiesta di nulla osta per la definizione della pratica di condono edilizio presentata dalla società ricorrente ai sensi della legge n. 326/2003 per opere eseguite in assenza di concessione edilizia.
Era, invero, accaduto che la società ricorrente aveva chiesto di beneficiare del condono edilizio di cui alla legge n. 326/2003 relativamente ad alcune opere eseguite in assenza di concessione edilizia in prossimità di una strada provinciale; con l’atto impugnato la Provincia di Chieti ha negato il rilascio del prescritto nulla osta in ordine all’assenza di pericolo per la sicurezza della viabilità.
Il ricorso è fondato.
Carattere pregiudiziale ed assorbente riveste in merito la censura dedotta con il primo motivo di gravame e con la quale la società ricorrente si è lamentata nella sostanza del fatto che il Responsabile del Servizio concessioni del Settore viabilità della Provincia di Chieti non era competente ad assumere l’atto impugnato.
Va, invero, in punto di fatto ricordato che poiché l’Amministrazione provinciale non si era costituita in giudizio e poiché non erano indicate nell’atto impugnato le norme che attribuivano a tale funzionario il potere di assentire il nulla osta richiesto, questo Tribunale, al fine di esaminare la fondatezza di tale doglianza, con ordinanza collegiale istruttoria 4 giugno 2012, n. 249, ha ordinato al Presidente dell’Amministrazione provinciale di Chieti di versare in giudizio “le norme statutarie e regolamentari che attribuiscono al Responsabile del Servizio concessioni del Settore viabilità della Provincia di Chieti il potere di assentire il nulla osta richiesto”.
L’Amministrazione provinciale si è allora costituita, limitandosi però a versare agli atti del giudizio l’art. 64 del “Regolamento per l’applicazione delle tariffe e dei canoni per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche e per l’istallazione di mezzi pubblicitari”, il quale si limita testualmente a prevedere che “la Provincia designa un funzionario responsabile del servizio di adeguata capacità e competenza a cui sono attribuiti le funzioni e i poteri per l’esercizio di ogni attività organizzativa e gestionale per la riscossione dei canoni per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche. Il predetto funzionario ha l’obbligo di sottoscrivere anche le richieste, gli avvisi di pagamento, i provvedimenti relativi ai ruoli coattivi, dispone i rimborsi e sottoscrive tutti gli atti inerenti al servizio”.
Ciò premesso, va ricordato che - come è noto - l’art. 64 del codice del processo amministrativo nel mentre prevede al suo primo comma che “spetta alle parti l’onere di fornire gli elementi di prova che siano nella loro disponibilità riguardanti i fatti posti a fondamento delle domande e delle eccezioni”, al suo terzo e quarto comma dispone che “il giudice amministrativo può disporre, anche d’ufficio, l’acquisizione di informazioni e documenti utili ai fini del decidere che siano nella disponibilità della pubblica amministrazione” e che “il giudice deve valutare le prove secondo il suo prudente apprezzamento e può desumere argomenti di prova dal comportamento tenuto dalle parti nel corso del processo”.
Il Codice del processo amministrativo, nel disciplinare la ripartizione degli oneri probatori, ha cioè previsto che spetta alle parti l’onere di fornire gli elementi di prova che siano nella loro disponibilità riguardanti i fatti posti a fondamento delle domande e delle eccezioni; per cui, in ragione di tale disciplina processuale, il ricorrente ha un onere probatorio pieno in ordine ai fatti dimostrabili mediante fonti di prova che siano nella sua disponibilità, mentre con riguardo ai fatti comprovabili mediante fonti di prova che sono nella disponibilità della P.A. deve soltanto fornire un principio di prova che ben può consistere nella precisa allegazione delle circostanze poste a base dei motivi di ricorso. In tal caso, l’onere di smentire le affermazioni del ricorrente spetta alla P.A. attraverso l’esibizione della documentazione in suo possesso.
Il Codice, inoltre, riallacciandosi a quanto costantemente affermato dalla giurisprudenza, ha previsto che in caso di mancata produzione di documenti da parte dell'Amministrazione, il giudice non possa immediatamente decidere in senso ad essa sfavorevole, ma debba preventivamente esercitare, anche d’ufficio, il suo potere acquisitivo e che, in caso di mancata ottemperanza agli ordini istruttori, occorre seguire la regola di giudizio desumibile dal comma 1 dell'art. 64.
Di conseguenza, va rilevato che, nel caso di contegno inottemperante dell’Amministrazione resistente che non abbia risposto ad un’ordinanza istruttoria del giudice, la Pubblica amministrazione ancorché abbia la più ampia facoltà di costituirsi in giudizio e di scegliere la propria strategia difensiva, ha anche un preciso obbligo giuridico di adempiere agli incombenti istruttori disposti dal giudice amministrativo, in quanto l’ordine istruttorio viene diretto all’Amministrazione, non perché parte processuale, bensì in quanto Autorità pubblica, che deve collaborare con il giudice al fine di accertare la verità dei fatti; ne discende, quindi, che l’inottemperanza dell’Amministrazione ai doveri di collaborazione istruttoria viene a concretare una condotta dalla quale il giudice può desumere argomenti di prova, fino al punto di valutare, secondo il suo prudente apprezzamento, tale comportamento come ammissione dei fatti e delle circostanze dedotte dal ricorrente a sostegno del proprio diritto; il contegno omissivo della parte, anzi, può costituire unica e sufficiente fonte di prova e di convincimento del giudice e non soltanto elemento di valutazione delle prove già acquisite al processo (così, da ultimo, T.A.R. Lazio, sez. Latina, 3 ottobre 2012, n. 707, T.A.R. Veneto, sez. II, 28 novembre 2011, n. 1776, T.A.R. Lombardia, sede Milano, sez. III, 2 dicembre 2011, n. 3099, e T.A.R. Sicilia, sez. Catania, sez. I, 1 agosto 2011, n. 2044).
Ciò detto, va evidenziato che nel caso di specie, in presenza di una puntuale contestazione in ordine all’incompetenza del Responsabile del Servizio concessioni del Settore viabilità della Provincia di Chieti ad assumere l’atto impugnato, l’Amministrazione, in ottemperanza ad un puntuale ordine istruttorio di questo Tribunale (con il quale era stato chiesto di versare in giudizio le norme statutarie e regolamentari che attribuiscono al tale il potere di assentire il nulla osta richiesto) si è limitata a depositare uno stralcio del predetto “Regolamento per l’applicazione delle tariffe e dei canoni per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche e per l’istallazione di mezzi pubblicitari”, dal quale si rileva che il funzionario responsabile del servizio esercita “le funzioni e i poteri per l’esercizio di ogni attività organizzativa e gestionale” in ordine alla “riscossione dei canoni per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche”, inclusi “gli avvisi di pagamento”, “i provvedimenti relativi ai ruoli coattivi” ed “i rimborsi”.
Ora rileva il Collegio che tale normativa nulla dispone in ordine al rilascio del nulla osta in ordine all’assenza di pericolo per la sicurezza della viabilità relativamente alla definizione di pratiche di condono edilizio. Né sul punto l’Amministrazione provinciale ha meglio chiarito in virtù di quale ulteriore e diversa disposizione il Servizio concessioni si sia occupato nella specie anche della questione relativa al rilascio del nulla osta in questione ed al rispetto della distanza delle costruzioni dalle strade provinciali.
Ciò posto, allo stato degli atti e tenendo conto del comportamento tenuto dall’Amministrazione provinciale relativamente alla predetta richiesta istruttoria, la Sezione ritiene che - così come lamentato dalla società ricorrente - il Funzionario in questione non fosse competente ad assumere l’atto impugnato, ove - come ha nella sostanza afferma l’Amministrazione - l’unica norma attributiva della competenza sia quella versata in giudizio, che attiene - come già detto - esclusivamente all’esercizio dell’attività organizzativa e gestionale relativa all’applicazione “delle tariffe e dei canoni per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche e per l’istallazione di mezzi pubblicitari”.
Alla luce delle suesposte considerazioni il ricorso in esame deve, conseguentemente, essere accolto e, per l’effetto, deve essere annullato l’atto impugnato; mentre restano, ovviamente, salvi i successivi provvedimenti dell’Amministrazione in ordine alla richiesta presentata dalla società ricorrente.
La spese, come di regola, seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo, tenendo conto dei parametri e di quanto oggi disposto dal D.M. 20 luglio 2012, n. 140.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Abruzzo sezione staccata di Pescara (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’impugnato provvedimento 24 aprile 2009, n. 26332/09, del Responsabile del servizio concessioni del settore viabilità della Provincia di Chieti.
Condanna la Provincia di Chieti al pagamento a favore della ricorrente delle spese e degli onorari di giudizio che liquida nella complessiva somma di € 2.000 (duemila), oltre agli accessori di legge (IVA e CAP) ed al rimborso del contributo unico versato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Pescara nella camera di consiglio del giorno 20 dicembre 2012 con l'intervento dei magistrati:
Michele Eliantonio, Presidente, Estensore
Dino Nazzaro, Consigliere
Massimiliano Balloriani, Consigliere



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