a cura del Dott. Francesco Barchielli



T.A.R. Piemonte, Sezione I, 20 marzo 2013


Sull’esercizio del potere sindacale contemplato dall''art. 378 L. n. 2248/1865 all. F, quale ipotesi di autotutela possessoria iuris publici, in tema di strade sottoposte al transito pubblico

SENTENZA N. 341

L’esercizio del potere sindacale contemplato dall'art. 378 L. n. 2248/1865 all. F, configurando una ipotesi di autotutela possessoria iuris publici, in tema di strade sottoposte al transito pubblico, trova il suo unico presupposto nella necessità di ripristinare l'uso pubblico della strada, senza necessità di ulteriori motivazioni, ed è esercitabile nei confronti di chi abbia il godimento e la disponibilità del bene e provveda, altresì, alla sua manutenzione (Cons. St., sez. V, 08 gennaio 2009, n. 25). Dalla natura possessoria del rimedio consegue che tutte le argomentazione sviluppate dalla parti per dare dimostrazione, con esiti contrapposti, della natura pubblica o privata dell’area per cui è causa, risultano estranee all'ambito di cognizione proprio della presente controversia, che rimane circoscritto all'accertamento dell'uso pubblico di detta strada all'epoca dei provvedimenti in contestazione. Se quindi il giudice amministrativo deve accertare in via incidentale la sussistenza o meno dell'uso pubblico sulla strada in questione (e quindi il presupposto della fruizione pubblica del bene che legittima l’autotutela possessoria), esula dai limiti del suo giudizio l’accertamento della natura, pubblica o privata, del bene (cfr. T.A.R. Valle d'Aosta sez. I, 13 novembre 2009, n. 86; T.A.R. Lazio sez. II, 03 novembre 2009, n. 10781; T.A.R. Lazio sez. I, 19 aprile 2007, n. 3419).

FATTO E DIRITTO

1) Con ricorso notificato il 09.01.1996 e depositato il 25.01.1996, i sigg.ri Antonio Vidigni e Giuseppe Arena hanno impugnato l’ordinanza riportata in epigrafe, emessa dal sindaco del Comune di Borghetto Borbera in data 14 novembre 1995, con la quale è stata loro ingiunta la rimozione immediata della palificazione di recinzione della loro area di proprietà, sita nel medesimo comune, località Castellaro, censita al F. 29 n. 257, 275 e 276, per la parte posta in sfregio alla vicina area gravata da pubblico transito (strada vicinale), individuata con il n. 7 pag. 2 nell’elenco della strade vicinali approvato dal C.C. con delibera n. 10 del 28.01.1981.
2) In fatto i ricorrenti premettono di avere presentato al Comune di Borghetto Borbera, in data 29.11.1993, regolare istanza di autorizzazione ad eseguire la recinzione del proprio fondo mediante rete metallica ancorata a pali in legno infissi nel terreno; di avere conseguito in data 21.11.1994 tale autorizzazione, subordinata tuttavia alla prescrizione che l’allineamento fosse concordato con il tecnico comunale; di avere dato corso ai lavori di recinzione, in data 10.06.1995, nel rispetto delle indicazioni del tecnico comunale.
Il provvedimento impugnato è censurato per i seguenti motivi.
I. Eccesso di potere per illogicità, perplessità e carenza della motivazione, nonché per contraddittorietà con i precedenti atti dell’amministrazione.
I ricorrenti evidenziano come l’atto impugnato implicitamente contraddica le determinazioni e le risultanze dei provvedimenti assunti dal medesimo Comune, senza abbozzare una motivazione sul punto, ed in particolare sulle ragioni di interesse pubblico ritenute prevalenti rispetto a quelle privatistiche, e ciò nonostante il considerevole lasso temporale trascorso dalla data di conseguimento dell’autorizzazione e l’intervenuto completamento dell’opera.
II. Eccesso di potere per travisamento dei fatti. Sviamento di potere.
A detta dei ricorrenti la sede stradale gravata da uso pubblico è stata spostata, rispetto alle risultanze catastali, in direzione del fondo dei ricorrenti. Ciò in quanto il fabbricato realizzato da terzi sulla particella n. 490 avrebbe invaso il sedime stradale per una larghezza variabile da m. 0,50 a m. 1,00. In tal modo, sarebbe stato traslato sulla proprietà dei ricorrenti il peso del passaggio pubblico, realizzandosi così un sostanziale effetto espropriativo in difetto della garanzie e della procedure previste a tal fine dalla legge.
III. Violazione dell’art. 7 della L. 241/1990 per mancata comunicazione di avvio del procedimento.
3) L’amministrazione resistente si è costituita in giudizio, contestando gli assunti avversari di cui ha chiesto l’integrale rigetto.
A seguito del rigetto della istanza cautelare, il ricorso è stato coltivato, mediante la proposizione dell’istanza di fissazione dell’udienza di discussione (depositata il 14.11.2011), dalla sola sig.ra Giuseppa Arena, in proprio e quale erede del sig. Antonio Vindigni.
All’udienza del 18.10.2012 è stato comunicato l’intervenuto decesso del difensore di parte resistente e pertanto è stata dichiarata l’interruzione del procedimento.
Con atto notificato in data 30.10.2012, la sig.ra Giuseppa Arena ha riassunto il giudizio, che, a seguito del deposito di memorie difensive, è stato trattenuto a decisione all’esito dell’udienza del 7 marzo 2013.
4) Il Collegio rileva, in via preliminare, la pacifica sussistenza della propria giurisdizione sulla fattispecie, poiché l'impugnata ordinanza, qualificabile ai sensi dell'art. 378, comma 2, della legge 20.3.1865, n. 2248, all. F, integra una fattispecie di autotutela possessoria in via amministrativa o "iure publico" - finalizzata all'immediato ripristino dello stato di fatto preesistente di una strada, volto a reintegrare la collettività nel godimento del bene (Cons. St., Sez. V - 8 gennaio 2009 - n. 25; T.A.R. Salerno Sez. I, 29 maggio 2012, n. 1058; T.A.R. Friuli-Venezia Giulia Sez. I, 8 aprile 2011, n. 184).
La giurisdizione del g.a. non viene meno ancorché gli venga richiesto di accertare, in via incidentale, la sussistenza o meno del diritto della collettività sul suolo pubblico o soggetto ad uso pubblico. Se è vero, infatti, che non rientra nella sua giurisdizione l'accertamento in via principale di una servitù pubblica di passaggio, essendo detta questione devoluta alla giurisdizione del Giudice Ordinario, è altrettanto vero che ricorre la giurisdizione del Giudice Amministrativo qualora l'esistenza della servitù pubblica risulti costituire un presupposto dell'atto eventualmente impugnato, cosicché la valutazione della sua sussistenza si ponga come questione da valutare, incidenter tantum, ai limitati fini di verificare la legittimità degli atti gravati, non ravvisandosi alcuna pregiudiziale obbligatoria, in siffatte questioni, a favore del Giudice Ordinario (cfr. in tal senso T.A.R. Friuli-Venezia Giulia Sez. I, 08-04-2011, n. 184; Cass. SS.UU. 2.10.1989, n. 3950, 23.1.1991, n. 596, 7.11.1994, n. 9206).
5) Nel merito, risultano infondate le censure formulate con riguardo alla violazione degli artt. 3 e 7 della L. 241/1990.
Sotto il primo profilo, l’ordinanza sindacale appare adeguatamente motivata sull’esigenza di ripristinare il transito sulla strada vicinale, circostanza questa che implica evidenti ragioni di pubblico interesse, prevalenti anche su precedenti determinazioni dell’ente comunale, in quanto assunte sul presupposto erroneo della loro non interferenza con l’uso pubblico della strada vicinale.
L’urgenza insita nella necessità di rimuovere l’ostacolo al pubblico transito, implicitamente addotta nell’ordinanza impugnata, pare idonea a configurare, inoltre, quella particolare “esigenza di celerità” che, ai sensi del citato 7 della L. 241/1990, esime l’amministrazione dall’osservanza dell’onere di comunicazione dell’avvio del procedimento.
Peraltro, l’omessa comunicazione di avvio del procedimento, ove pure non ritenuta giustificabile per l'urgenza di provvedere, costituirebbe comunque mero vizio formale, non invalidante quando, come nel caso di specie, il contenuto dell'atto non avrebbe potuto essere diverso, a norma dell'art. 21 octies della legge 7.8.1990, n. 241.
6) Quanto alle rimanenti contestazioni si osserva che l’esistenza della strada vicinale, nel caso di specie, non è in contestazione. Come peraltro documentato dall'Amministrazione resistente, la suddetta strada risulta inoltre compresa nell'elenco delle strade comunali vicinali, approvato a norma degli articoli 17 e seguenti dell'allegato F alla legge 20.3.1865, n. 2248. L'inserimento in tale elenco costituisce elemento presuntivo circa la sussistenza per la collettività di un diritto di transito ed esime l'Amministrazione dal comprovare l'effettivo uso pubblico della strada stessa, mentre, come già esposto, chiunque intenda invocare una situazione di fatto, contrastante con quella desunta dal citato elenco, può agire davanti al Giudice Ordinario (cfr., fra le tante, T.A.R. Lazio sez. I, 19 aprile 2007, n. 3419; Cons. Giust. Amm. Sic. 18 giugno 2003, n. 244; Cons. St., sez. V, 7 aprile 1995, n. 522; TAR Toscana, 19 maggio 2003, n. 1925; TAR Catanzaro, 15 gennaio 2002, n. 17).
Del pari, non è oggetto di contestazione la circostanza dell’assoggettamento di detta strada vicinale - nella configurazione attribuitale dal Comune nel provvedimento impugnato - a transito pubblico. Ciò che si fa rilevare da parte ricorrente è che tale transito si è determinato, nel corso del tempo, in conseguenza dei lavori edili realizzati sul mappale n. 490 e dell’impraticabilità dell’originario tracciato: per effetto di tale circostanza, si sarebbe delineato, in via di fatto, un diverso tracciato della strada vicinale, ricadente sulla proprietà della parte ricorrente.
Risulta controversa, pertanto, l’esatta e originaria delimitazione del tracciato, che, secondo i ricorrenti, avrebbe subito una traslazione in loro danno, a seguito delle opere edilizie realizzate sul mappale n. 490.
7) Alla luce dei rilievi che precedono è utile osservare che la giurisprudenza ha chiarito che l’esercizio del potere sindacale contemplato dall'art. 378 L. n. 2248/1865 all. F, configurando una ipotesi di autotutela possessoria iuris publici, in tema di strade sottoposte al transito pubblico, trova il suo unico presupposto nella necessità di ripristinare l'uso pubblico della strada, senza necessità di ulteriori motivazioni, ed è esercitabile nei confronti di chi abbia il godimento e la disponibilità del bene e provveda, altresì, alla sua manutenzione (Cons. St., sez. V, 08 gennaio 2009, n. 25).
Dalla natura possessoria del rimedio consegue che tutte le argomentazione sviluppate dalla parti per dare dimostrazione, con esiti contrapposti, della natura pubblica o privata dell’area per cui è causa, risultano estranee all'ambito di cognizione proprio della presente controversia, che rimane circoscritto all'accertamento dell'uso pubblico di detta strada all'epoca dei provvedimenti in contestazione.
Se quindi il giudice amministrativo deve accertare in via incidentale la sussistenza o meno dell'uso pubblico sulla strada in questione (e quindi il presupposto della fruizione pubblica del bene che legittima l’autotutela possessoria), esula dai limiti del suo giudizio l’accertamento della natura, pubblica o privata, del bene (cfr. T.A.R. Valle d'Aosta sez. I, 13 novembre 2009, n. 86; T.A.R. Lazio sez. II, 03 novembre 2009, n. 10781; T.A.R. Lazio sez. I, 19 aprile 2007, n. 3419).
Così circoscritta la ratio dell'art. 378, comma 2, della legge 20.3.1865, n. 2248, all. F, di cui l’atto impugnato è applicazione, va ulteriormente ribadito che risulta incontestato, nel caso in esame, il passaggio pubblico sull’area in questione, non essendo in discussione l’effettiva soggezione al transito pubblico della porzione di fondo occupata dalla recinzione. Ciò risulta chiaro anche dalla pacifica limitazione al passaggio che tale recinzione ha comportato. Né assume rilevanza la circostanza che il transito su tale area si sia determinato per effetto della impraticabilità del precedente tracciato e in difetto di titoli giuridici idonei a legittimarlo, poiché entrambi i profili sono non influenti sul corretto esercizio del potere attivato.
Alla luce di siffatta circostanza, appare integrato il presupposto per il legittimo esercizio da parte del Sindaco del potere di autotutela possessoria: l’atto impugnato risulta, infatti, esclusivamente inteso al ripristino del passaggio pubblico sino ad allora esercitato sul sedime stradale, interrotto dalla posa della recinzione: esso si è quindi esplicato nei limiti di una funzione di ripristino di una situazione di fatto obiettivamente preesistente.
Per i motivi esposti il ricorso non può trovare accoglimento.
Stante la peculiarità delle questioni trattate, si ravvisano giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,
lo respinge.
Spese di lite compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 7 marzo 2013 con l'intervento dei magistrati:
Lanfranco Balucani, Presidente
Ariberto Sabino Limongelli, Referendario
Giovanni Pescatore, Referendario, Estensore



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