a cura del Dott. Francesco Barchielli



T.A.R. Piemonte, Sezione II, 14 giugno 2013


Nello speciale settore del diritto farmaceutico non esiste nessuna norma che preveda espressamente la possibilità di separare la titolarità dalla gestione delle farmacie comunali, risultando unicamente regolato il mantenimento della gestione in capo all’Ente locale

SENTENZA N. 767

Nello speciale settore del diritto farmaceutico non esiste nessuna norma che preveda espressamente la possibilità di separare la titolarità dalla gestione delle farmacie comunali, risultando unicamente regolato il mantenimento della gestione in capo all’Ente locale (pur nella varietà delle forme e nei modi indicati dall’art. 9 della legge n. 475 del 1968). Non ignora il Collegio che un recente orientamento giurisprudenziale ha nondimeno ritenuto ammissibile l’affidamento in gestione delle farmacie comunali mediante lo strumento della gara pubblica e, quindi, con sostanziale scavalcamento delle modalità indicate dall’art. 9 della legge n. 475 del 1968 (cfr. TAR Sicilia, Catania, sez. IV, n. 1598 del 2011). Si è, in proposito, ritenuto che la gara pubblica costituisce la modalità ordinaria che i Comuni devono utilizzare per l’affidamento dei servizi pubblici locali, in sostanziale aderenza sia al disposto di cui all’art. 30 del d.lgs. n. 163 del 2006 sia al quadro normativo comunitario di riferimento. Deve tuttavia rilevarsi che una simile prospettazione non appare più in linea con il sopravvenuto quadro normativo nazionale, quale innovato nel 2012 dall’art. 11, comma 10, del decreto-legge n. 1 del 2012, convertito in legge n. 27 del 2012, il quale ha, in sostanza, confermato l’impossibilità di separare la titolarità dalla gestione delle farmacie comunali. Quest’ultima disposizione, concernente le farmacie di nuova istituzione previste nelle stazioni ferroviarie, negli aeroporti civili, nelle stazioni marittime, nelle aree di servizio autostradali nonché nei centri commerciali, ha stabilito che, “Fino al 2022, tutte le farmacie istituite ai sensi del comma 1, lettera b), sono offerte in prelazione ai comuni in cui le stesse hanno sede. I comuni non possono cedere la titolarità o la gestione delle farmacie per le quali hanno esercitato il diritto di prelazione ai sensi del presente comma. In caso di rinuncia alla titolarità di una di dette farmacie da parte del comune, la sede farmaceutica è dichiarata vacante”: la gestione di queste nuove farmacie è dunque rimessa inderogabilmente al Comune che ha esercitato la prelazione, senza possibilità di cederla a terzi. La novella del 2012 – come correttamente notato dalla difesa dell’Azienda Speciale resistente – è indicativa dell’attuale tendenza della legislazione farmaceutica nel senso di mantenere ferme le modalità di gestione delle farmacie comunali quali indicate dall’art. 9, comma 1, della legge n. 475 del 1968 o, quanto meno, nel senso di escludere che quell’elencazione (pur ormai risalente) possa essere interpretata in modo “aperto” includendovi la possibilità della concessione di servizi ex art. 30 d.lgs. n. 163 del 2006. Pur se espressamente limitata solo a specifiche categorie di farmacie neo-istituite, infatti, la novella del 2012 è espressione del principio generale di mantenimento della gestione in capo all’Ente locale titolare della farmacia, con conseguente implicita riconferma dell’impraticabilità di diversi modelli.

FATTO E DIRITTO

1. Con delibera n. 44/CC, del 2 luglio 2012, il Consiglio comunale del Comune di Vinovo (TO) ha approvato una “convenzione” con il Comune di Venaria Reale (TO) per la gestione della nuova farmacia comunale, oggetto di precedente istituzione nell’ambito della revisione della pianta organica delle sedi farmaceutiche nonché di esercizio del diritto di prelazione comunale ai sensi dell’art. 9 della legge n. 475 del 1968. Tale convenzione – in base a quanto si legge nella citata delibera – avrebbe previsto l’affidamento della gestione della nuova farmacia all’Azienda Speciale Multiservizi, partecipata al 100% dal Comune di Venaria Reale, al fine di “assolvere con efficacia, efficienza ed economicità il servizio farmaceutico assunto dal Comune di Vinovo, senza che questo rinunci alla titolarità del diritto di esercizio della farmacia”. L’indicata Azienda Speciale Multiservizi del Comune di Venaria Reale – come si precisa nella delibera – possiede peraltro piena conoscenza del settore in quanto già gestisce circa n. 20 farmacie dislocate nel territorio della Provincia di Torino a seguito di altre convenzioni stipulate con i Comuni interessati.
La società “Farmacie comunali di Torino” s.p.a. – società mista partecipata al 51% dal Comune di Torino – ha impugnato la predetta delibera dinnanzi a questo TAR, rivendicando la propria candidatura per un’eventuale gestione della neo istituita farmacia del Comune di Vinovo. Sulla premessa che, in conformità al proprio oggetto sociale, essa già svolge “la gestione di 34 farmacie del Comune di Torino”, la società ricorrente in sostanza si duole della circostanza che la gestione della nuova farmacia comunale sia stata affidata mediante l’istituto dell’accordo/convenzione tra enti (di cui all’art. 30 del d.lgs. n. 267 del 2000) “senza confronto concorrenziale e valutazione comparativa con altri operatori del mercato e comunque per un corrispettivo di gestione che appare inferiore a quello prospettato da Farmacie Comunali Torino”. Viene così chiesto l’annullamento, previa sospensione cautelare, della deliberazione n. 44 sopra citata nonché di altri atti prodromici e successivi, tra i quali l’approvazione della bozza di convenzione con il Comune di Vinovo (delibera del Consiglio comunale di Venaria Reale n. 93 del 9 luglio 2012) e la convenzione effettivamente conclusa tra i due Comuni e l’Azienda Speciale. Viene anche impugnato l’art. 5 del d.P.R. n. 902 del 1986 (recante “Approvazione del nuovo regolamento delle aziende di servizi dipendenti dagli enti locali”) a norma del quale “Il comune può deliberare, con la maggioranza di cui al primo comma dell'art. 2, l'estensione dell'attività della propria azienda di servizi al territorio di altri enti locali, previa intesa con i medesimi, sulla base di preventivi d'impianto e d'esercizio formulati dall'azienda stessa”, laddove interpretato nel senso di consentire ai Comuni l’affidamento diretto mediante convenzioni onerose di servizi pubblici locali ad aziende speciali istituite da altri Comuni.
Questi, in sintesi, i motivi di gravame proposti:
- violazione dei principi comunitari di libera concorrenza, trasparenza, proporzionalità e pubblicità, nonché dell’art. 30 d.lgs. n. 267 del 2000 e dei principi elaborati dalla giurisprudenza comunitaria sul tema della cooperazione tra amministrazioni per lo svolgimento di servizi pubblici (in particolare, dell’affidamento in house);
- violazione delle regole concorrenziali nel mercato della gestione delle farmacie comunali, con particolare riferimento alla violazione dell’art. 30 d.lgs. n. 163 del 2006 ed alla falsa applicazione dell’art. 5 d.P.R. n. 902 del 1986; in subordine, viene qui chiesto l’annullamento o la disapplicazione di tale ultima norma;
- eccesso di potere per istruttoria e motivazione carente e contraddittoria.
Viene anche formulata domanda del risarcimento del danno per equivalente.
2. Si sono costituiti in giudizio, con separati atti, i Comuni di Venaria Reale e di Vinovo, entrambi in persona dei rispettivi Sindaci pro tempore, depositando documenti e concludendo per il rigetto del gravame. Il Comune di Venaria Reale ha preliminarmente eccepito il proprio difetto di legittimazione passiva nonché l’irricevibilità del gravame per tardività, non risultando tempestivamente impugnate due precedenti delibere del Consiglio comunale di Vinovo (la n. 51 del 27 luglio 2011 e la n. 69 del 2 maggio 2012) nelle quali – secondo la resistente – già si prevedeva di avvalersi della convenzione per la gestione della nuova farmacia. Il Comune di Vinovo, da parte sua, ha preliminarmente eccepito l’incompetenza territoriale di questo TAR in favore di quella del TAR Lazio, sede di Roma, essendo stata impugnata anche una norma regolamentare (l’art. 5 del d.P.R. n. 902 del 1986) avente efficacia su tutto il territorio nazionale.
Viene anche eccepita, da parte del Comune di Vinovo, la carenza di interesse all’impugnazione in capo alla società ricorrente: ciò, in quanto questa non avrebbe titolo per partecipare ad un’eventuale procedura ad evidenza pubblica indetta per l’affidamento della gestione della neo istituita farmacia comunale. Si sostiene, in proposito, che tale gestione potrebbe essere dal Comune affidata solo con una delle modalità indicate dall’art. 9, comma 1, della legge n. 475 del 1968, norma che non contempla la possibilità della concessione a terzi previa gara pubblica; né alcuno degli altri modelli indicati dalla legge sarebbe aperto alla partecipazione di una società come la ricorrente, “la quale dunque non ha interesse a vedere annullati gli atti impugnati”.
Si è costituita in giudizio anche l’Azienda Speciale Multiservizi del Comune di Venaria Reale, in persona del Direttore generale pro tempore, depositando documenti e concludendo per il rigetto del gravame. Anche in questo caso viene eccepita la carenza di interesse in capo alla società ricorrente, in quanto essa “non potrebbe [...] partecipare alla eventuale gara indetta dal Comune per l’affidamento della gestione della nuova farmacia, essendo una società mista pubblico-privata affidataria diretta di pubblici servizi (gestisce 34 farmacie comunali del Comune di Torino) alla quale risulta preclusa la possibilità di concorrere a gare pubbliche al di fuori del territorio di appartenenza”.
3. Alla camera di consiglio del 24 ottobre 2012, chiamata per la discussione dell’incidente cautelare, la società ricorrente – a fronte dell’eccezione di incompetenza territoriale sollevata dal Comune di Vinovo – ha dichiarato anzitutto di rinunciare all’impugnazione dell’art. 5 del d.P.R. n. 902 del 1986. Essa ha, poi, rinunciato alla domanda cautelare.

4. In vista della pubblica udienza di discussione, tutte le parti hanno depositato memorie, anche di rispettiva replica, ciascuna ribadendo le proprie argomentazioni.
La ricorrente, in particolare, ed in risposta all’eccezione di difetto di interesse formulata dal Comune di Vinovo, ha precisato che l’affidamento diretto operato in favore dell’Azienda Speciale di Venaria Reale, ossia ad un gestore terzo a titolo oneroso, è stata nel ricorso censurata “non in sé, ma in quanto non preceduta da procedure ad evidenza pubblica”: l’interesse a ricorrere non potrebbe, pertanto, essere negato “qualora venisse accolta la prospettazione di Farmacie Comunali circa la possibilità di affidamento mediante concessione di servizi”.
Alla pubblica udienza del 22 maggio 2013, dopo discussione tra le parti, la causa è stata quindi trattenuta in decisione.
5. Deve anzitutto darsi atto della rinuncia, da parte della ricorrente, all’impugnazione dell’art. 5 del d.P.R. n. 902 del 1986, con conseguente venir meno del possibile profilo di incompetenza territoriale di questo TAR, già oggetto di eccezione sollevata dal Comune di Vinovo in sede di memoria di costituzione.
6. Il ricorso è inammissibile.
Deve trovare accoglimento l’eccezione (sollevata dal Comune di Vinovo e poi sostanzialmente fatta propria anche dalle altre amministrazioni resistenti) che ha evidenziato la carenza di interesse, in capo alla società ricorrente, alla decisione dell’odierno gravame, in quanto nessun vantaggio potrebbe essa ottenere da un ipotetico annullamento degli atti impugnati. Corretta è, invero, la prospettazione delle amministrazioni resistenti, laddove si rileva che, al fine di affidare la gestione della nuova farmacia comunale, il Comune di Vinovo non potrebbe in ogni caso utilizzare il modello dell’affidamento a terzi previa gara ad evidenza pubblica (cfr., analogamente, TAR Toscana, sez. II, n. 1165 del 2011).
Va ricordato in proposito che la legge (art. 9, comma 1, della legge n. 475 del 1968) indica espressamente quali sono le modalità attraverso le quali possono essere gestite le farmacie di cui sono titolari i Comuni. Così dispone la citata norma: “Le farmacie di cui sono titolari i comuni possono essere gestite, ai sensi della legge 8 giugno 1990, n. 142, nelle seguenti forme: a) in economia; b) a mezzo di azienda speciale; c) a mezzo di consorzi tra comuni per la gestione delle farmacie di cui sono unici titolari; d) a mezzo di società di capitali costituite tra il comune e i farmacisti che, al momento della costituzione della società, prestino servizio presso farmacie di cui il comune abbia la titolarità. All'atto della costituzione della società cessa di diritto il rapporto di lavoro dipendente tra il comune e gli anzidetti farmacisti”. A nessuna di queste modalità può ricondursi il modello della concessione a terzi, pur previo espletamento di una gara pubblica ai sensi dell’art. 30 del d.lgs. n. 163 del 2006: tale modello, infatti, nel determinare una separazione tra la titolarità (che rimane pur sempre in capo all’Ente locale) e la gestione della farmacia, comporterebbe un sostanziale tradimento della ratio che governa la citata disciplina legislativa – tuttora vigente – del 1968, ratio che è ispirata alla natura pubblicistica della finalità di servizio pubblico essenziale insita nel servizio farmaceutico (cfr., analogamente, Corte dei conti, sez. reg. controllo Lombardia, parere n. 49 del 2012, invocato, nel presente giudizio, dalle amministrazioni resistenti). Deve ricordarsi, in proposito, che – secondo un recente orientamento della giurisprudenza sia contabile che amministrativa – la gestione delle farmacie comunali da parte degli Enti locali deve considerarsi realizzata “in nome e per conto” del Servizio Sanitario Nazionale, come tale non essendo riconducibile né all'ambito dei servizi di interesse generale nella definizione comunitaria, né alla disciplina sui servizi pubblici locali secondo l'ordinamento italiano; piuttosto deve ritenersi che l'attività di gestione delle farmacie comunali costituisca esercizio di un servizio pubblico, trattandosi di un'attività rivolta a fini sociali ai sensi dell'art. 112 del d.lgs. n. 267 del 2000 il quale consente agli Enti locali, nell'ambito delle rispettive competenze, di provvedere alla gestione dei servizi pubblici che abbiano ad oggetto la produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali ed a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali (cfr., ex multis, Corte dei conti, sez. reg. controllo Puglia, parere n. 3 del 2008; Cons. Stato, sez. III, n. 729 del 2013; TAR Campania, Napoli, sez. V, n. 699 del 2012 e n. 2939 del 2011). In tale quadro, come è stato puntualizzato dalla giurisprudenza costituzionale, la complessa regolamentazione pubblicistica dell’attività economica di rivendita dei farmaci è preordinata al fine di assicurare e controllare l’accesso dei cittadini ai prodotti medicinali ed in tal senso a garantire la tutela del fondamentale diritto alla salute, restando solo marginale, sotto questo profilo, sia il carattere professionale sia l’indubbia natura commerciale dell’attività del farmacista (così Corte cost., sent. n. 87 del 2006). Sullo stesso piano, del resto, si è posta anche la giurisprudenza della Corte di Giustizia CE la quale, nel giudicare sul sistema delle distanze minime che le legislazioni nazionali impongono per l’apertura di nuove farmacie, ha stabilito che restrizioni alla libertà di stabilimento possono ben essere giustificate dall’obiettivo di garantire alla popolazione una fornitura di medicinali sicura e di qualità (così Corte di Giustizia CE, sent. n. 570 del 2010), così implicitamente confermando la prevalenza dei profili di tutela della salute su quelli di natura più prettamente commerciale o imprenditoriale.
Assume pertanto rilievo decisivo la circostanza che, nello speciale settore del diritto farmaceutico, non esiste nessuna norma che preveda espressamente la possibilità di separare la titolarità dalla gestione delle farmacie comunali, risultando unicamente regolato il mantenimento della gestione in capo all’Ente locale (pur nella varietà delle forme e nei modi indicati dall’art. 9 della legge n. 475 del 1968).
Non ignora il Collegio che un recente orientamento giurisprudenziale ha nondimeno ritenuto ammissibile l’affidamento in gestione delle farmacie comunali mediante lo strumento della gara pubblica e, quindi, con sostanziale scavalcamento delle modalità indicate dall’art. 9 della legge n. 475 del 1968 (cfr. TAR Sicilia, Catania, sez. IV, n. 1598 del 2011). Si è, in proposito, ritenuto che la gara pubblica costituisce la modalità ordinaria che i Comuni devono utilizzare per l’affidamento dei servizi pubblici locali, in sostanziale aderenza sia al disposto di cui all’art. 30 del d.lgs. n. 163 del 2006 sia al quadro normativo comunitario di riferimento. Deve tuttavia rilevarsi che una simile prospettazione non appare più in linea con il sopravvenuto quadro normativo nazionale, quale innovato nel 2012 dall’art. 11, comma 10, del decreto-legge n. 1 del 2012, convertito in legge n. 27 del 2012, il quale ha, in sostanza, confermato l’impossibilità di separare la titolarità dalla gestione delle farmacie comunali. Quest’ultima disposizione, concernente le farmacie di nuova istituzione previste nelle stazioni ferroviarie, negli aeroporti civili, nelle stazioni marittime, nelle aree di servizio autostradali nonché nei centri commerciali, ha stabilito che, “Fino al 2022, tutte le farmacie istituite ai sensi del comma 1, lettera b), sono offerte in prelazione ai comuni in cui le stesse hanno sede. I comuni non possono cedere la titolarità o la gestione delle farmacie per le quali hanno esercitato il diritto di prelazione ai sensi del presente comma. In caso di rinuncia alla titolarità di una di dette farmacie da parte del comune, la sede farmaceutica è dichiarata vacante”: la gestione di queste nuove farmacie è dunque rimessa inderogabilmente al Comune che ha esercitato la prelazione, senza possibilità di cederla a terzi. La novella del 2012 – come correttamente notato dalla difesa dell’Azienda Speciale resistente – è indicativa dell’attuale tendenza della legislazione farmaceutica nel senso di mantenere ferme le modalità di gestione delle farmacie comunali quali indicate dall’art. 9, comma 1, della legge n. 475 del 1968 o, quanto meno, nel senso di escludere che quell’elencazione (pur ormai risalente) possa essere interpretata in modo “aperto” includendovi la possibilità della concessione di servizi ex art. 30 d.lgs. n. 163 del 2006. Pur se espressamente limitata solo a specifiche categorie di farmacie neo-istituite, infatti, la novella del 2012 è espressione del principio generale di mantenimento della gestione in capo all’Ente locale titolare della farmacia, con conseguente implicita riconferma dell’impraticabilità di diversi modelli.
7. Resta quindi confermato che, anche nell’ipotesi di annullamento degli atti impugnati nel presente giudizio, la società ricorrente non potrebbe legittimamente aspirare a vedersi affidata la gestione della farmacia di cui è titolare – a seguito di prelazione – il Comune di Vinovo, proprio perché quest’ultimo dovrebbe percorrere una delle strade indicate dall’art. 9 della legge n. 475 del 1968. In altre parole (per riprendere il citato precedente del TAR Toscana, n. 1165 del 2011), anche se la deliberazione comunale di affidamento della gestione all’Azienda Speciale Multiservizi di Venaria Reale si rivelasse illegittima, la predetta sede resterebbe nella titolarità del Comune di Vinovo il quale dovrebbe solo determinarsi diversamente nella scelta del modello di gestione di essa, pervenendo ad una soluzione gestionale differente da quella fatta propria con la deliberazione gravata, ma che, in ogni caso, tenga ferma l’esclusione dell’esercizio privato.
La circostanza che neppure la modalità concretamente perseguita (consistente nel contestato affidamento della gestione ad un’Azienda speciale di altro Comune) potrebbe ritenersi legittima in quanto non prevista dall’art. 9, comma 1, della legge n. 475 del 1968 attiene, con tutta evidenza, al merito del presente giudizio, la cui disamina è comunque preclusa dalla mancanza, in capo alla ricorrente, di una delle condizioni della sua azione (l’interesse ad ottenere una pronuncia per sé favorevole, ai sensi dell’art. 100 c.p.c.).
Con riguardo alle spese di lite, in considerazione della complessità della fattispecie e del relativo giudizio, il Collegio rinviene giusti motivi per disporne la compensazione tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, Sezione seconda, definitivamente pronunciando,
Dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 22 maggio 2013 con l'intervento dei magistrati:
Vincenzo Salamone, Presidente
Savio Picone, Primo Referendario
Antonino Masaracchia, Primo Referendario



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