a cura del Dott. Francesco Barchielli



T.A.R. Piemonte, Sezione II, 27 giugno 2013


In difetto dell’espressa classificazione di una strada privata nell’elenco delle strade vicinali di uso pubblico, l’esercizio del potere sindacale di tutela è condizionato al preventivo rigoroso accertamento dell’uso pubblico della strada, il quale deve essere condotto non soltanto sulla base delle risultanze catastali, bensì mediante un approfondito esame della condizione effettiva in cui la strada si trova

SENTENZA N. 820

Secondo principi affermati dalla più risalente e consolidata giurisprudenza, in difetto dell’espressa classificazione di una strada privata nell’elenco delle strade vicinali di uso pubblico, l’esercizio del potere sindacale di tutela è condizionato al preventivo rigoroso accertamento dell’uso pubblico della strada, il quale deve essere condotto non soltanto sulla base delle risultanze catastali, bensì mediante un approfondito esame della condizione effettiva in cui la strada si trova: ne discende l’illegittimità di un’ordinanza di demolizione riguardante opere realizzate in una strada privata, adottata in assenza di una rigorosa istruttoria in ordine alla sussistenza dell’uso pubblico della strada stessa (così: TAR Lazio, sez. II, 5 aprile 2004 n. 3175 ed i precedenti ivi richiamati). Per considerare esistente una servitù pubblica di passaggio, occorre che la strada sia effettivamente utilizzata da una collettività indeterminata di persone, e non soltanto dai soggetti che si trovano in una posizione qualificata rispetto ad essa, che essa sia oggettivamente idonea a soddisfare esigenze di interesse generale attraverso il collegamento alla pubblica via, che essa sia oggetto di interventi di manutenzione da parte dell’Amministrazione comunale (così, di recente: Cons. Stato, sez. VI, 10 maggio 2013 n. 2544; Id., sez. IV, 24 febbraio 2011 n. 1240).

FATTO

Il ricorrente ha installato, all’ingresso del fabbricato di sua proprietà in Nomaglio – via Maestra n. 68, un cancello in ferro.
Il Comune di Nomaglio ha dapprima ordinato la sospensione dei lavori (provvedimento prot. n. 4/2010 del 22 marzo 2010) ed ha poi ordinato la rimozione del cancello ed il ripristino dello stato dei luoghi (provvedimento prot. n. 8/2010 del 19 aprile 2010), ravvisando l’esecuzione di lavori presso la strada vicinale di Canavere senza permesso di costruire.
In data 21 maggio 2010, il ricorrente ha presentato denuncia di inizio attività in sanatoria, ai sensi dell’art. 37 del D.P.R. n. 380 del 2001.
Con il provvedimento qui impugnato in via principale, il Comune di Nomaglio ha denegato la sanatoria “… in quanto il cancello non può essere installato poiché la strada vicinale di Canavere è una strada vicinale ad uso pubblico”.
Il ricorrente ne chiede l’annullamento affidandosi a motivi così rubricati:
1) violazione degli artt. 22, 31 e 37 del D.P.R. n. 380 del 2001: le ordinanze di sospensione lavori e di demolizione sarebbero illegittime, in quanto all’abuso consistente nell’esecuzione di un cancello senza titolo abilitativo sarebbe applicabile la sola sanzione pecuniaria;
2) violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990: il diniego di sanatoria non terrebbe conto delle osservazioni presentate in ordine alla natura della strada vicinale di Canavere;
3) violazione dell’art. 37 del D.P.R. n. 380 del 2001: l’opera sarebbe del tutto conforme allo strumento urbanistico ed il Comune avrebbe erroneamente ritenuto che il cancello insiste su strada vicinale di uso pubblico;
4) violazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990 ed eccesso di potere sotto molteplici profili: il diniego di sanatoria sarebbe frutto di una carente istruttoria e di un travisamento dei presupposti e dello stato dei luoghi, oltreché privo di adeguata motivazione in ordine alla natura pubblica della strada vicinale di Canavere.
Si è costituito il Comune di Nomaglio, chiedendo il rigetto del ricorso.
In pendenza di giudizio, è stato adottato il provvedimento prot. n. 1/2011 del 5 aprile 2011, con cui il Comune di Novaglio ha ordinato al ricorrente, ai sensi dell’art. 31 del D.P.R. n. 380 del 2001 e dell’art. 15 del D.Lgt. n. 1446 del 1918, la completa rimozione del cancello posizionato senza il necessario titolo autorizzativo nella strada vicinale di Canavere, con obbligo di ripristinare lo stato dei luoghi.
Il ricorrente ne chiede l’annullamento mediante motivi aggiunti così rubricati:
5) illegittimità derivata, in relazione ai vizi dedotti avverso il diniego di sanatoria;
6) violazione degli artt. 22, 31 e 37 del D.P.R. n. 380 del 2001: l’ordinanza di demolizione sarebbe illegittima, in quanto all’abuso consistente nell’esecuzione di un cancello senza titolo abilitativo sarebbe applicabile la sola sanzione pecuniaria;
7) violazione dell’art. 31 del D.P.R. n. 380 del 2001, violazione dell’art. 15 del D.Lgt. n. 1446 del 1918, violazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990 ed eccesso di potere sotto molteplici profili: il Comune avrebbe erroneamente ritenuto che il cancello ostruisce l’accesso ad una strada vicinale di uso pubblico, senza svolgere adeguata istruttoria e travisando i presupposti e lo stato dei luoghi;
8) in subordine, incompetenza e violazione dell’art. 15 del D.Lgt. n. 1446 del 1918: gli atti di autotutela possessoria sulle strade vicinali sarebbero di competenza del Sindaco e non dei dirigenti comunali e, in ogni caso, il cancello non costituirebbe impedimento all’utilizzo della strada vicinale da parte della collettività.
Il Comune di Nomaglio ha replicato ai motivi aggiunti, chiedendone il rigetto.
Le parti hanno svolto difese in vista della pubblica udienza del 23 aprile 2013, nella quale la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1. Preliminarmente, devono essere esaminate le eccezioni di inammissibilità ed irricevibilità sollevate dalla difesa del Comune di Nomaglio.
1.2. Quanto al primo profilo, viene messa in evidenza la mancata impugnazione da parte del sig. Bavarino di un provvedimento comunale di diniego del 22 settembre 2009, riferito all’istanza di nulla-osta per la realizzazione di un cancello identico a quello su cui si controverte.
Tale circostanza, ad avviso del Collegio, non vale a rendere inammissibile l’impugnativa dei successivi provvedimenti negativi e sanzionatori adottati dal Comune a partire dal 2010, riferiti alla denuncia di inizio attività in sanatoria presentata dal ricorrente, per i quali vi è stata una documentata rinnovazione dell’istruttoria che ne esclude il carattere meramente confermativo.
1.3. E’ viceversa fondata l’eccezione di tardività riguardante l’impugnativa della prima ordinanza di demolizione prot. n. 8/2010 del 19 aprile 2010 e della precedente ordinanza di sospensione lavori prot. n. 4/2010 del 22 marzo 2010, dal momento che il ricorso è stato consegnato per la notifica in data 8 ottobre 2010, a distanza di quasi sei mesi dall’avvenuta conoscenza degli atti.
Va peraltro aggiunto che, per effetto della successiva presentazione dell’istanza di sanatoria, l’impugnativa delle due anzidette ordinanze sarebbe divenuta comunque improcedibile per sopravvenuto difetto d’interesse.
2. Nel merito, seguendo l’ordine logico devono essere esaminati in via prioritaria i motivi dedotti avverso la qualificazione della strada vicinale di Canavere, per la quale il ricorrente contesta la sussistenza di una destinazione pubblica.
Il ricorso, per tale profilo, è fondato.
2.1. Secondo principi affermati dalla più risalente e consolidata giurisprudenza, in difetto dell’espressa classificazione di una strada privata nell’elenco delle strade vicinali di uso pubblico, l’esercizio del potere sindacale di tutela è condizionato al preventivo rigoroso accertamento dell’uso pubblico della strada, il quale deve essere condotto non soltanto sulla base delle risultanze catastali, bensì mediante un approfondito esame della condizione effettiva in cui la strada si trova: ne discende l’illegittimità di un’ordinanza di demolizione riguardante opere realizzate in una strada privata, adottata in assenza di una rigorosa istruttoria in ordine alla sussistenza dell’uso pubblico della strada stessa (così: TAR Lazio, sez. II, 5 aprile 2004 n. 3175 ed i precedenti ivi richiamati).
Per considerare esistente una servitù pubblica di passaggio, occorre che la strada sia effettivamente utilizzata da una collettività indeterminata di persone, e non soltanto dai soggetti che si trovano in una posizione qualificata rispetto ad essa, che essa sia oggettivamente idonea a soddisfare esigenze di interesse generale attraverso il collegamento alla pubblica via, che essa sia oggetto di interventi di manutenzione da parte dell’Amministrazione comunale (così, di recente: Cons. Stato, sez. VI, 10 maggio 2013 n. 2544; Id., sez. IV, 24 febbraio 2011 n. 1240).
Nella fattispecie, è stato invece provato che:
- nelle mappe catastali, la strada vicinale di Canavere non si congiunge con la via Maestra, ma si interrompe sul lato nord-est della proprietà del sig. Bavarino (doc. 10 di parte ricorrente);
- analogamente, nella tavola n. 2 allegata alla convenzione urbanistica stipulata tra l’odierno ricorrente ed il Comune di Nomaglio il 20 maggio 1998, la strada vicinale di Canavere si arresta al confine con la particella n. 780 e non raggiunge la via Maestra (doc. 12 di parte ricorrente);
- la strada, per concorde affermazione delle parti, non è mai stata inclusa nell’elenco comunale delle strade vicinali di uso pubblico ed il Comune di Nomaglio non ne ha mai curato la manutenzione;
- la strada vicinale di Canavere, secondo il tragitto che il Comune pretende di tutelare, non rappresenterebbe in ogni caso l’unico collegamento pedonale tra la via Maestra e le frazioni Fogliej e Balmetta;
- prima dei lavori di ristrutturazione effettuati di recente dal ricorrente sugli immobili di sua proprietà, il percorso pedonale identificato con la strada vicinale di Canavere era infestato di rovi ed erbacce e risultava impraticabile, stando alle fotografie prodotte in giudizio e non contestate (doc. 13 di parte ricorrente).
Le anzidette circostanze non possono essere vinte dalle dichiarazioni di scienza rilasciate il 7-8 febbraio 2011 dinanzi al Segretario comunale da sette cittadini, molti dei quali peraltro residenti proprio in via Maestra oppure proprietari di terreni finitimi.
In presenza di risultanze cartografiche contrarie, la qualificazione delle strada di Canavere come vicinale di uso pubblico avrebbe richiesto un’istruttoria ben più ampia ed approfondita da parte del Comune, in ordine al suo effettivo e diuturno utilizzo da parte di una collettività indeterminata di persone e non soltanto da un così esiguo numero di proprietari o residenti della zona.
2.2. E’ perciò fondata l’impugnativa dei provvedimenti prot. n. 1471/2010 del 5 luglio 2010 (diniego di sanatoria) e prot. n. 1/2011 del 5 aprile 2011 (ordine di demolizione e ripristino), che sono affetti da violazione dell’art. 15 del D.Lgt. n. 1446 del 1918 e da eccesso di potere per travisamento dei fatti e carenza d’istruttoria e di motivazione sulla natura pubblica della strada vicinale di Canavere.
3. Ne consegue che trovano accoglimento le ulteriori censure dedotte sia nel ricorso originario che nei motivi aggiunti, con le quali il ricorrente afferma la violazione della disciplina dettata dagli artt. 31-ss. del D.P.R. n. 380 del 2001, in materia di abusi edilizi, e dall’art. 37 dello stesso Testo unico, in materia di sanatoria delle opere eseguite in assenza di denuncia d’inizio attività.
L’installazione di un cancello su proprietà privata non è infatti soggetta al rilascio del permesso di costruire e non può determinare l’applicazione della più grave sanzione demolitoria prevista dall’art. 31 del Testo unico.
D’altronde, il Comune di Nomaglio non ha accertato profili di contrasto dell’opera eseguita senza titolo con lo strumento urbanistico vigente, sicché anche per tale profilo il provvedimento di diniego della sanatoria edilizia è illegittimo e va annullato.
4. In conclusione, assorbiti i restanti motivi (espressamente proposti in via subordinata ed il cui eventuale accoglimento, in ogni caso, non recherebbe maggiore utilità al ricorrente), il ricorso è in parte irricevibile ed in parte accolto: per l’effetto, sono annullati i provvedimenti del Comune di Nomaglio prot. n. 1471/2010 del 5 luglio 2010 (diniego di sanatoria) e prot. n. 1/2011 del 5 aprile 2011 (ordine di demolizione e ripristino).
Le spese di giudizio possono essere compensate, avuto riguardo alla complessità della vicenda.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo dichiara irricevibile ed in parte lo accoglie, nei sensi di cui in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 23 aprile 2013 con l’intervento dei magistrati:
Vincenzo Salamone, Presidente
Savio Picone, Primo Referendario, Estensore
Ofelia Fratamico, Primo Referendario



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