a cura del Dott. Francesco Barchielli



T.A.R. Campania Napoli, Sezione III, 26 giugno 2013


Per la realizzazione di una recinzione costituente opera stabile e duratura, il titolo edilizio richiesto non è la d.i.a. bensì il permesso di costruire

SENTENZA N. 3328

1. Se è esatto affermare, con costante giurisprudenza, che una modesta recinzione con rete metallica e paletti in ferro non richiede il previo rilascio del permesso di costruire, a diversa conclusione deve pervenirsi con riguardo all’opera realizzata dalla deducente, consistente nell’infissione al suolo, con opere in muratura, di cinque paletti in ferro di notevole spessore e aventi un’altezza di 60 cm. collegati da una catena e sviluppantisi per circa dodici metri lineari. Al fine di stabilire se una recinzione sia assoggettata o meno a permesso di costruire, occorre infatti accertarne la facile rimuovibilità, la natura precaria o meno e l’idoneità ad incidere o meno sull’assetto edilizio del territorio. E siffatti caratteri vanno sicuramente ascritti al manufatto realizzato dalla deducente, siccome stabilmente infisso al suolo ed idoneo ad alterare permanentemente l’assetto edilizio del territorio. Il Tribunale ha al riguardo di recente precisato che “La valutazione in ordine alla necessità della concessione edilizia per la realizzazione di opere di recinzione va effettuata sulla scorta dei seguenti due parametri: natura e dimensioni delle opere e loro destinazione e funzione. Di conseguenza, si ritengono esenti dal regime del permesso di costruire solo le recinzioni che non configurino un'opera edilizia permanente, bensì manufatti di precaria installazione e di immediata asportazione (quali ad esempio recinzioni in rete metalliche, sorretta da paletti di ferro o di legno e senza muretto di sostegno), in quanto entro tali limiti la posa in essere di una recinzione rientra tra le manifestazioni del diritto di proprietà, che comprende lo ius excludendi alios o, comunque, la delimitazione delle singole proprietà; al contrario occorre il permesso di costruire , quando la recinzione costituisca opera di carattere permanente, incidendo in modo permanente e non precario sull'assetto edilizio del territorio” (T.A.R. Campania Napoli Sez. IV, 03-04-2012, n. 1542). Al contrario si è statuito che “Non è richiesto il permesso di costruire per la “semplice rete metallica sorretta da paletti in ferro, la quale costituisce installazione precaria e non incide in modo permanente sull'assetto edilizio del territorio” (T.A.R. Veneto Venezia Sez. II, 13-07-2011, n. 1215). Più specificamente, con riguardo a fattispecie analoga a quella all’attenzione della Sezione si è di recente affermato che “Per la posa in opera di una semplice recinzione con paletti in ferro, non infissi in muratura nel terreno, non è necessaria alcuna richiesta di provvedimento concessorio, trattandosi di installazione precaria e rientrando tale opera tra le attività di mera manutenzione” (T.A.R. Toscana Firenze Sez. III, 09-06-2011, n. 1005 ). I paletti in questione risultano invece pacificamente stabilmente infissi nel suolo, discendendone la necessità del previo ottenimento del titolo abilitativo.

2. La ricorrente si duole che la sanzione irrogata non può trovare fondamento nell’art. 33 del Testo unico sull’edilizia, che disciplina le ipotesi di lavori eseguiti in difformità o assenza del permesso di costruire, laddove la recinzione in esame avrebbe dovuto essere assoggettata, al massimo, a d.i.a., per la cui assenza l’art. 37 contempla non la sanzione demolitoria ma quella pecuniaria. La censura è infondata, atteso che, come più sopra chiarito, per la realizzazione di una recinzione costituente opera stabile e duratura, il titolo edilizio richiesto non è la d.i.a. bensì il permesso di costruire (T.A.R. Campania Napoli Sez. IV, 03-04-2012, n. 1542). E, come appena illustrato, la recinzione de qua costituisce opera stabile e permanente, per via dell’infissione al suolo con ben 5 paletti in ferro legati con una catena di circa 12 ml. Dirimente carattere e portata ostativa ai fini dell’assentibilità dell’intervento posto in essere dalla ricorrente va inoltre annesso alla circostanza che esso è stato realizzato in zona vincolata, il che rendeva e rende necessaria la previa autorizzazione paesistica, nella specie assolutamente mancante.

FATTO E DIRITTO

1.1. Con il ricorso in epigrafe la ricorrente impugna l’ordinanza n. 67/2011 con cui il Dirigente competente del Comune di S.Giorgio a Cremano le ha ingiunto la demolizione di una recinzione costituita da cinque paletti in ferro dell’altezza di circa 60 cm, collegati da una catena per una lunghezza di circa 12 metri, installati su una superficie che il Comune assume essere strada pubblica, mentre la deducente ne allega la natura privata.
1.2. Si costituiva il Comune intimato con produzione documentale e memoria del 14.12.2011.
Alla Camera di Consiglio del 16.12.2011 la Sezione respingeva la domanda cautelare per l’assenza di periculum, impregiudicata ogni questione attinente al fumus boni iuris, con ordinanza n. 2021/2011.
La ricorrente depositava documenti il 4.2.2013 e memoria defensionale il 2.2.2013.
Alla pubblica Udienza del 4.4.2013 sulle conclusioni delle parti la causa veniva ritenuta in decisione.
2.1. Con il primo mezzo la ricorrente contesta la natura pubblica della strada adiacente alla via Manzoni, sulla quale ha installato i manufatti di cui sopra, allegando una sentenza del Giudice di Pace di Barra, che annullava la sanzione comminata dalla Polizia municipale per l’avvenuta realizzazione senza titolo della recinzione de qua sulla via pubblica.
Per l’istante, a cagione del venir meno del presupposto su cui si regge l’ordinanza gravata, ossia la natura pubblica del suolo oggetto della posa della recinzione, il provvedimento sarebbe viziato.
2.2. A parere del Collegio la censura è inammissibile per difetto di interesse, atteso che il suo eventuale accoglimento non produrrebbe alcun vantaggio alla ricorrente poiché l’ordinanza impugnata fonda non già sulla valutazione di demanialità dell’area su cui sono stati abusivamente installati i paletti in questione, bensì, come a chiare note si legge nel provvedimento, sull’abusività dell’opera determinata dalla “assenza di permesso di costruire su immobile assoggettato alla tutela di cui alla Parte terza del D.lgs. n. 42/2004 (…) ed in assenza dell’autorizzazione di cui all’art. 146 dello stesso decreto”.
Ne consegue che, anche ove venisse accertata la natura privata del suolo de quo, l’ordinanza sarebbe comunque legittima poiché le opere sono state ritenute abusive siccome realizzate in assenza di permesso di costruire su area assoggettata alla tutela di cui al Codice dei beni culturali e del paesaggio e in assenza dell’autorizzazione paesaggistica.
Nessun vantaggio ritrarrebbe dunque la ricorrente dall’accoglimento della doglianza intesa all’affermazione della natura privata dell’area.
3.1. Lo stesso è a dirsi quanto al motivo, con cui si rubrica violazione degli artt. 33 e 37 del D.P.R. n. 380/2001 e si sostiene che stante la natura privata del suolo è evidente l’erroneità del richiamo dell’art. 35, stesso decreto, nonché dell’art. 33, che disciplina le ipotesi di manufatti assoggettati a permesso di costruire.
Quanto all’applicazione dell’art. 35, che disciplina la demolizione di opere eseguite su suolo pubblico, la censura è inammissibile per difetto di interesse poiché l’ordinanza gravata fa applicazione principalmente dell’art. 27, comma 2, del Testo unico, che contempla l’ipotesi di opere eseguite senza titolo su suolo di qualsivoglia natura.
Quanto all’erronea applicazione dell’art. 33 che disciplina le opere eseguite in assenza di permesso di costruire, si rinvia a quanto si illustrerà scrutinando il terzo motivo, potendosi solo anticipare che per la posa di paletti in ferro infissi al suolo con opere in muratura e collegati con una catena per una lunghezza di circa dodici metri il Collegio ritiene, in conformità a recente giurisprudenza, necessario il permesso di costruire.
4.1. Con il secondo mezzo la ricorrente lamenta violazione dell’art. 3 della L. n. 241/1990 sostenendo che il Comune avrebbe dovuto motivare l’asserita natura pubblica della strada ed esternare una congrua motivazione poiché il decorso di 14 anni dalla commissione dell’abuso aveva ingenerato un affidamento circa la giuridica fattibilità e la tolleranza dell’opera.
4.2. Anche siffatte doglianze non appaiono meritevoli di consenso.
Il Comune, infatti, non era tenuto a motivare la natura pubblica dell’area de qua, poiché l’abusività non è stata affermata sul rilievo di siffatta natura, nel qual caso il Comune avrebbe fatto ricorso ai poteri di autotutela esecutiva posti a presidio dei beni pubblici, bensì, come appena spiegato, sul rilievo dell’assenza del permesso di costruire e dell’autorizzazione paesaggistica.
Quanto all’affidamento creato nel privato circa la tolleranza e la giuridica “fattibilità” del manufatto in contestazione, osserva il Collegio come, salvo il caso in cui sia decorso un lunghissimo lasso di tempo dalla commissione dell’abuso, unitamente alla consapevole inerzia dell’Amministrazione, l’ordinanza di demolizione non necessita di particolare motivazione se non del rilievo dell’accertata abusività dell’opera. Si è infatti affermato che “l’ordine di demolizione di un’opera edilizia abusiva è sufficientemente motivato con l’affermazione dell’accertata abusività dell’opera, salva l’ipotesi in cui, per il lungo lasso di tempo trascorso dalla commissione dell’abuso, ed il protrarsi dell’inerzia dell’Amministrazione preposta alla vigilanza, si sia ingenerata una posizione d’affidamento nel privato; in relazione a detta ultima ipotesi sussiste l’onere di congrua motivazione” (T.A.R. Umbria, Sez. I, 7 dicembre 2010, n. 522; in terminis, T.A.R. Toscana, Sez. III, 26 novembre 2010, n. 6644, Consiglio di Stato, Sez. IV, 6 giugno 2008, n. 2705).
E’ da escludere inoltre la predicabilità di una situazione di affidamento a fronte della realizzazione di opere radicalmente prive di titolo autorizzatorio. La giurisprudenza ha infatti di recente precisato che “Anche nel caso di abuso edilizio risalente nel tempo, l'ordine di demolizione di opere edilizie abusive costituisce atto dovuto non potendo il semplice trascorrere del tempo giustificare il legittimo affidamento del contravventore; l'ordinanza di demolizione rappresenta infatti un atto vincolato e affrancato dalla ponderazione discrezionale dell'opposto interesse privato al mantenimento dell'opera abusiva, in quanto la repressione dell' abuso corrisponde ipso facto all'interesse pubblico al ripristino dello stato dei luoghi illecitamente alterato”( T.A.R. Sardegna Cagliari Sez. II, 23-07-2012, n. 747 ).
5.1. Con il terzo e più corposo mezzo la ricorrente rubrica violazione e falsa applicazione degli artt. 3,10 e 31 del Testo unico sull’edilizia ed eccesso di potere per difetto di istruttoria ed erroneità dei presupposti di fatto e di diritto, lamentando che le opere per cui è causa avrebbero natura pertinenziale, discendendone la non necessità del permesso di costruire.
5.2. La doglianza non trova concorde il Collegio.
Invero se è esatto affermare, con costante giurisprudenza, che una modesta recinzione con rete metallica e paletti in ferro non richiede il previo rilascio del permesso di costruire, a diversa conclusione deve pervenirsi con riguardo all’opera realizzata dalla deducente, consistente nell’infissione al suolo, con opere in muratura, di cinque paletti in ferro di notevole spessore e aventi un’altezza di 60 cm. collegati da una catena e sviluppantisi per circa dodici metri lineari.
Al fine di stabilire se una recinzione sia assoggettata o meno a permesso di costruire, occorre infatti accertarne la facile rimuovibilità, la natura precaria o meno e l’idoneità ad incidere o meno sull’assetto edilizio del territorio. E siffatti caratteri vanno sicuramente ascritti al manufatto realizzato dalla deducente, siccome stabilmente infisso al suolo ed idoneo ad alterare permanentemente l’assetto edilizio del territorio.
Il Tribunale ha al riguardo di recente precisato che “La valutazione in ordine alla necessità della concessione edilizia per la realizzazione di opere di recinzione va effettuata sulla scorta dei seguenti due parametri: natura e dimensioni delle opere e loro destinazione e funzione. Di conseguenza, si ritengono esenti dal regime del permesso di costruire solo le recinzioni che non configurino un'opera edilizia permanente, bensì manufatti di precaria installazione e di immediata asportazione (quali ad esempio recinzioni in rete metalliche, sorretta da paletti di ferro o di legno e senza muretto di sostegno), in quanto entro tali limiti la posa in essere di una recinzione rientra tra le manifestazioni del diritto di proprietà, che comprende lo ius excludendi alios o, comunque, la delimitazione delle singole proprietà; al contrario occorre il permesso di costruire , quando la recinzione costituisca opera di carattere permanente, incidendo in modo permanente e non precario sull'assetto edilizio del territorio” (T.A.R. Campania Napoli Sez. IV, 03-04-2012, n. 1542 )
Al contrario si è statuito che “Non è richiesto il permesso di costruire per la “semplice rete metallica sorretta da paletti in ferro, la quale costituisce installazione precaria e non incide in modo permanente sull'assetto edilizio del territorio”( T.A.R. Veneto Venezia Sez. II, 13-07-2011, n. 1215 ).
Più specificamente, con riguardo a fattispecie analoga a quella all’attenzione della Sezione si è di recente affermato che “Per la posa in opera di una semplice recinzione con paletti in ferro, non infissi in muratura nel terreno, non è necessaria alcuna richiesta di provvedimento concessorio, trattandosi di installazione precaria e rientrando tale opera tra le attività di mera manutenzione.” (T.A.R. Toscana Firenze Sez. III, 09-06-2011, n. 1005 ).
I paletti in questione risultano invece pacificamente stabilmente infissi nel suolo, discendendone la necessità del previo ottenimento del titolo abilitativo.
6.1. Con il quarto mezzo la ricorrente si duole che la sanzione irrogata non può trovare fondamento nell’art. 33 del Testo unico sull’edilizia, che disciplina le ipotesi di lavori eseguiti in difformità o assenza del permesso di costruire, laddove la recinzione in esame avrebbe dovuto essere assoggettata, al massimo, a d.i.a., per la cui assenza l’art. 37 contempla non la sanzione demolitoria ma quella pecuniaria.
6.1. La censura è infondata, atteso che, come più sopra chiarito, per la realizzazione di una recinzione costituente opera stabile e duratura, il titolo edilizio richiesto non è la d.i.a. bensì il permesso di costruire (T.A.R. Campania Napoli Sez. IV, 03-04-2012, n. 1542). E, come appena illustrato, la recinzione de qua costituisce opera stabile e permanente, per via dell’infissione al suolo con ben 5 paletti in ferro legati con una catena di circa 12 ml.
Dirimente carattere e portata ostativa ai fini dell’assentibilità dell’intervento posto in essere dalla ricorrente va inoltre annesso alla circostanza che esso è stato realizzato in zona vincolata, il che rendeva e rende necessaria la previa autorizzazione paesistica, nella specie assolutamente mancante.
Pertanto, in disparte la questione dell’assoggettamento dell’opera abusiva de qua al titolo edilizio del permesso di costruire ovvero della d.i.a., ciò che rileva maggiormente e si oppone all’iniziativa della deducente è l’assenza dell’autorizzazione paesistica ex art. 146, d.lgs. n. 42/2004.
7.1. Con il quinto ed ultimo motivo la deducente rubrica violazione dell’art. 7 della L. n. 241/1990 lamentando l’omissione della comunicazione di avio del procedimento repressivo.
7.2. La doglianza è nettamente infondata, alla luce di pacifica giurisprudenza, di recente più volte espressa anche dalla Sezione, che predica la non necessità della previa comunicazione di avvio del procedimento sanzionatorio in caso di adozione di ordinanze di demolizione, stante la natura vincolata del relativo provvedimento conclusivo, che rende superflua ed ininfluente la partecipazione del privato ed il suo eventuale apporto collaborativo al formarsi della determinazione amministrativa (T.A.R. Campania – Napoli, Sez. III, 9.7.2012, n. 3392; TAR Campania – Napoli, Sez. III, 15.1.2013. n. 301; TAR Campania Napoli, III Sez. 28.1.2013, n. 651).
In definitiva, sul la scorta delle considerazioni finora svolte il gravame si profila infondato e ve pertanto respinto.
Le spese seguono la soccombenza nella misura liquidata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la ricorrente a pagare al Comune di S. Giorgio a Cremano le spese di lite, che liquida in € 2.000,00 oltre accessori.
Ordina che la presente Sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella Camera di Consiglio del giorno 4 aprile 2013 con l'intervento dei Magistrati:
Saverio Romano, Presidente
Alfonso Graziano, Primo Referendario, Estensore
Paola Palmarini, Primo Referendario



Urbanisticaitaliana.it - Rivista di Urbanistica:  http://www.urbanisticaitaliana.it