a cura del Dott. Francesco Barchielli



T.A.R. Toscana, Sezione II, 5 luglio 2013


Non è possibile ravvisare un qualche affidamento rilevante del destinatario dell’atto di autotutela nell’ipotesi in cui l’emanazione del provvedimento favorevole o il perfezionamento della D.I.A. derivino da una falsa rappresentazione della realtà imputabile allo stesso richiedente

SENTENZA N. 1045

Nella fattispecie, può trovare pertanto applicazione il tradizionale orientamento giurisprudenziale (T.A.R. Toscana, sez. III, 8 aprile 2011 n. 638; T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. I, 14 maggio 2010 n. 1733; T.A.R. Abruzzo, Pescara 19 febbraio 2007 n. 167) che ha concluso per l’impossibilità di ravvisare un qualche affidamento rilevante del destinatario dell’atto rilevante in sede di autotutela, nell’ipotesi in cui l’emanazione del provvedimento favorevole o il perfezionamento della D.I.A. derivino da una falsa rappresentazione della realtà imputabile allo stesso richiedente; è pertanto sostanzialmente corretta la motivazione apposta all’atto impugnato e tendente ad evidenziare l’interesse pubblico all’annullamento (del tutto in re ipsa, in una fattispecie, in cui le modificazioni edilizie del bene, tendevano a consolidare definitivamente la sottrazione di un bene alla destinazione specifica attribuita da tutti gli atti programmatori), ma non il possibile affidamento delle ricorrenti, come già rilevato, non suscettibile di considerazione per effetto della dichiarazione non veritiera allegata alla D.I.A.

FATTO

La società cooperativa “Il Falco” è titolare di una clinica veterinaria (con annesso laboratorio) sita nel nuovo centro ippico di Follonica, conosciuto come “Ippodromo dei Pini”; la disponibilità dell’immobile necessario per l’esercizio dell’attività è assicurata da un contratto di locazione stipulato con la soc. coop. agricola “Le Pianette” che, a sua volta, ha la disponibilità del bene in virtù di contratto di leasing stipulato con la Etruria Leasing s.p.a., che, ancora a sua volta, ha acquistato la proprietà superficiaria dell’area dalla “F.C.C. Follonica Corse Cavalli s.p.a.”, concessionario dell’immobile per 99 anni, in virtù di convenzione stipulata con l’Amministrazione comunale in data 15 luglio 2003.
Con D.I.A. in materia di edilizia depositata in data 24 maggio 2010 (acquisita al protocollo dell’ente al n. 575), la soc. coop. agricola “Le Pianette” denunciava la realizzazione di una serie di lavori finalizzati alla realizzazione di “modifiche alla distribuzione interna dei vani e (all’) inserimento di piattaforma elevatrice con modifica prospetto”; in data 14 aprile 2011, l’Ing. Marco Baldi depositava altresì, a conclusione dei lavori, dichiarazione di agibilità (acquisita al protocollo dell’ente al n. 7426).
Il 4 ottobre 2010, la società cooperativa “Il Falco” depositava D.I.A. ai sensi dell’art. 12 della l.r. 6 marzo 2009, n. 7 (disciplina delle strutture veterinarie pubbliche e private), iniziando ad esercitare l’attività di clinica veterinaria privata e laboratorio d’analisi; con provvedimento 2 novembre 2010 prot. n. 22711/10 (ricevuto dall’interessata solo in data 21 gennaio 2011), il Dirigente dello sportello Unico per le attività produtttive del Comune di Follonica comunicava però alla società cooperativa “Il Falco” l’inefficacia della D.I.A. e diffidava la stessa dall’esercitare la detta attività di clinica veterinaria privata e laboratorio d’analisi, sulla base di un parere reso dall’Ufficio legale e dal dirigente del II Settore dell’Ente e di una articolata motivazione tesa ad evidenziare la sussistenza di un vincolo urbanistico sull’immobile in questione tale da determinare la destinazione vincolata a “clinica quale struttura connessa e pertinenziale all’impianto sportivo”, con conseguente impossibilità di determinare l’apertura della stessa “al pubblico indifferenziato”.
Il provvedimento inibitorio dell’attività era impugnato dalla società cooperativa “Il Falco”, con il ricorso R.G. n. 808/2011, per: 1) violazione art. 7 della l. 241 del 1990; 2) violazione dell’art. 19, 3° comma della l. 241 del 1990; 3) violazione dell’art. 19, 3° comma della l. 241 del 1990, sotto altro profilo; 4) eccesso di potere per disparità di trattamento, illogicità manifesta e sviamento, nonché violazione di legge per difetto di motivazione (art. 3, 1° comma l. 241 del 1990); 5) eccesso di potere per difetto di istruttoria; 6) violazione del principio generale dell’affidamento; 7) violazione di legge, in particolare del principio di imparzialità di cui all’art. 97 Cost., nonché del dovere di cui all’art. 1 della l. 241 del 1990; con il ricorso era altresì richiesto il risarcimento dei danni derivanti dall’emanazione del provvedimento impugnato, quantificati, alla data di proposizione del ricorso, nella somma di € 53.484,39, oltre a rivalutazione e interessi.
Si costituiva in giudizio il Comune di Follonica, controdeducendo sul merito del ricorso e formulando eccezione preliminare di irricevibilità dell’azione di annullamento, per tardività.
Intervenivano altresì ad adiuvandum “F.C.C. Follonica Corse Cavalli” s.p.a. e la società cooperativa agricola “Le Pianette” (rispettivamente, concessionaria e titolare in leasing dell’immobile), instando per l’accoglimento del ricorso; la società cooperativa agricola “Le Pianette” chiedeva altresì in proprio il risarcimento dei danni derivanti dal provvedimento, provvisoriamente quantificati in € 896.850,00, oltre ad interessi e rivalutazione monetaria.
Con la successiva ordinanza 1° febbraio 2012 n. 18, il Dirigente del Settore Urbanistica-Gestione interventi edilizi diretti del Comune di Follonica disponeva l’annullamento in sede di autotutela del provvedimento autorizzativo tacitamente formatosi sulla D.I.A. in materia di edilizia 24 maggio 2010 n. 575 presentata dalla soc. coop. agricola “Le Pianette” e la conseguenziale inefficacia della dichiarazione di agibilità 14 aprile 2011 n. 347/11, prot. 7426 presentata dall’Ing. Marco Baldi, per conto della realizzatrice dei lavori; con la detta ordinanza era altresì ordinato, a tutti gli interessati, di procedere alla cessazione dell’utilizzazione abusiva dell’immobile quale clinica veterinaria aperta al pubblico indifferenziato e la rimozione delle opere di cui alla D.I.A. 24 maggio 2010 n. 575; anche in questo caso, a base dell’annullamento era posta una articolata motivazione tesa ad evidenziare la sussistenza di un vincolo urbanistico sull’immobile in questione, tale da determinare la destinazione vincolata a “clinica quale struttura connessa e pertinenziale all’impianto sportivo” e la conseguenziale inammissibilità dei lavori edilizi finalizzati a permettere l’apertura della clinica anche alla cura di piccoli animali, sulla base di una strutturazione che ne rende attualmente impossibile l’utilizzazione nella cura dei cavalli.
La detta ordinanza era impugnata dalla Etruria Leasing s.p.a., con il ricorso n. 619/2012, per: 1) eccesso di potere per difetto dei presupposti, travisamento dei fatti, difetto di motivazione, violazione delle norme poste in convenzione, con riferimento all’area in questione; 2) eccesso di potere sotto il profilo della disparità di trattamento e contrasto con precedenti manifestazioni di volontà, nonché contraddittorietà ed illogicità manifesta; 3) eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento di potere, violazione e/o falsa applicazione art. 21 nonies l. 241 del 1990, violazione dei principi generali in materia di certezza giuridica e dell’affidamento, difetto di giusto procedimento.
Con il ricorso R.G. n. 630/2012, l’ordinanza 1° febbraio 2012 n. 18 del Dirigente del Settore Urbanistica-Gestione interventi edilizi diretti del Comune di Follonica era impugnata altresì dalla società cooperativa agricola “Le Pianette”, dalla società cooperativa “Il Falco” e all’Ing. Marco Baldi, per: 1) violazione art. 21-octies della l. 241 del 1990, sviamento di potere; 2) travisamento dei fatti, contrasto con precedenti manifestazioni di volontà, violazione del piano particolareggiato dell’area, sviamento di potere; 3) carenza e/o insufficienza istruttoria, contraddittorietà delle motivazioni e incongruenza delle stesse, violazione delle norme poste in convenzione; 4) eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento, violazione e falsa applicazione art. 21-nonies della l. 241 del 1990.
In ambedue i ricorsi, si costituiva il Comune di Follonica, controdeducendo sul merito delle impugnazioni; nel ricorso R.G. 630/2012, interveniva altresì ad adiuvandum la FCC Follonica Corse Cavalli s.p.a., instando per l’accoglimento del ricorso.
Con ordinanze 8 giugno 2012 n. 360 e 26 luglio 2012 n. 545, la Terza Sezione del T.A.R. respingeva l’istanza cautelare proposta dalla Etruria Leasing s.p.a. e dagli altri ricorrenti; con le successive ordinanze 5 dicembre 2012 n. 4744, 4745 e 4746, la Sesta Sezione del Consiglio di Stato, respingeva gli appelli proposti dagli interessati e confermava definitivamente il diniego di tutela cautelare.
In data 6 maggio 2013, si costituiva in giudizio, nel ricorso R.G. n. 619/2012, la Banca popolare dell’Etruria e del Lazio società cooperativa che ha successivamente acquisito, mediante fusione per incorporazione, l’originaria ricorrente Etruria Leasing s.r.l.
All'udienza del 6 giugno 2013, i ricorsi passavano quindi in decisione.

DIRITTO

In via preliminare, la Sezione deve disporre la riunione, per evidenti ragioni di connessione oggettiva e soggettiva, dei tre ricorsi in decisione.
Nel merito, gli stessi sono poi infondati e devono pertanto essere rigettati; per quello che riguarda il ricorso R.G. n. 808/2011, l’infondatezza meritale del ricorso permette altresì di prescindere dall’esame dell’eccezione preliminare di irricevibilità del ricorso per tardività, presentata dall’Amministrazione comunale di Follonica.
Con riferimento ai primi tre motivi del ricorso R.G. n. 808/2011, è poi sufficiente rilevare:
1) come, per giurisprudenza incontroversa (Cons. Stato sez. IV 25 gennaio 2013 n. 489; sez. III, 3 marzo 2010 n. 4280; T.R.G.A. Trento, 9 febbraio 2012 n. 50), il modello di semplificazione costituito dalla D.I.A. non richieda per nulla l’attivazione delle facoltà procedimentali, mediante la notificazione della comunicazione di inizio procedimento;
2) come il provvedimento inibitorio sia stato, non solo adottato, ma anche indirizzato per la notifica, nel termine di 60 giorni previsto dall’art. 19, 3° comma della l. 7 agosto 1990 n. 241; la notifica si è però perfezionata a notevole distanza di tempo dalla presentazione della D.I.A. e dall’adozione del provvedimento inibitorio (precisamente, in data 21 gennaio 2011, rispetto ad un provvedimento adottato in data 2 novembre 2010) per colpa esclusiva della ricorrente che, in data 11 novembre 2010, ha spostato la propria sede sociale (precisamente, dall’indirizzo di via Sarzanese Valdera n. 750, Follonica, indicata nella D.I.A., nella nuova sede di via Roma n. 99, sempre in Follonica) senza comunicare il mutamento di sede all’Amministrazione procedente (si veda, al proposito, la documentazione di cui ai punti 6 e 17 della produzione del Comune di Follonica);
3) come l’obbligo, per chi presenti una qualche istanza all’Amministrazione, di comunicare gli eventuali mutamenti di sede o di indirizzo, pur non essendo espressamente previsto dalla normativa, possa essere comunque desunto dal sistema, come pure dal sistema possa essere desunta la necessità di imputare le eventuali conseguenze del ritardo nelle comunicazioni e notificazioni al soggetto che abbia omesso di comunicare i propri dati “aggiornati” all’Amministrazione procedente e non all’Amministrazione stessa;
4) come, al di là di qualche imprecisione terminologica (il riferimento all’”inefficacia” della D.I.A.), l’atto adottato all’Amministrazione comunale di Follonica appaia sostanzialmente in linea, sotto il profilo contenutistico, con il motivato provvedimento”di divieto di prosecuzione dell’attività e di rimozione degli eventuali effetti dannosi di essa” previsto dall’art. 19, 3° comma della l. 7 agosto 1990 n. 241.
L’esame delle ulteriori censure proposte da parte ricorrente richiede poi una sintetica ricostruzione della destinazione urbanistica dell’area e della clinica veterinaria annessa al nuovo centro ippico di Follonica, conosciuto come “Ippodromo dei Pini”.
A questo proposito, l’art. 28 delle N.T.A. allegate allo strumento urbanistico del Comune di Follonica prevede, con riferimento alla sottozona G/4 (centro Ippico/Ippodromo), solo la realizzazione di “strutture connesse e pertinenziali all’attività” principale di ippodromo (tra cui la clinica ed infermeria veterinaria, con una superficie lorda massima di mq 330 prevista dalla lettera k) e non di attività direzionali o economiche di generica qualificazione; lo stretto vincolo pertinenziale con l’attività di ippodromo e centro ippico è poi ulteriormente confermata dalla previsione dell’ulteriore obbligo di inserire, nella convenzione attuativa, “per tutte le strutture edilizie connesse e pertinenziali allo svolgimento dell’attività…..l’uso specifico vincolato, la cui violazione comporterà l’automatica decadenza della concessione relativa alla gestione del Centro Ippico, ove affidata a privati”.
Il vincolo funzionale alle attività del Centro Ippico già previsto dal citato art. 28 delle N.T.A. allegate allo strumento urbanistico del Comune di Follonica era poi specificato dal piano particolareggiato del nuovo ippodromo che prevedeva la realizzazione di una clinica veterinaria, ma specificamente destinata alla sola “cura dei cavalli”, dagli artt. 8 e 9 della preconvenzione 7 giugno 2000 Rep. n. 13736 e dagli art. 14 e 17 della convenzione di gestione 28 marzo 2003 Rep. n. 22776, stipulata tra l’Amministrazione concedente e la “F.C.C. Follonica Corse Cavalli” s.p.a.
A questo proposito, appare necessario precisare come il detto vincolo di destinazione alle attività connesse e funzionali all’attività ippica investa, con immediata evidenza, tutte le strutture realizzate all’interno del complesso (si veda, al proposito, l’art. 17 della convenzione di gestione 28 marzo 2003 Rep. n. 22776, di inequivocabile formulazione) e non solo le unità abitative ricadenti nella Club House, come prospettato dalla ricorrente; la particolare attenzione destinata alla Club House in tutti gli atti relativi alla realizzazione del nuovo ippodromo (a partire, già dalla disciplina urbanistica “di base”) trova, infatti, giustificazione nella particolare “facilità” di distrazione delle dette unità abitative dalla destinazione a foresteria, mediante frazionamento e alienazione a terzi (ed in questa prospettiva, ben si giustifica la previsione della necessità di trascrivere il vincolo nei pubblici registri immobiliari), ma non esclude certo la necessità di riportare il vincolo a tutti gli immobili realizzati nel complesso, come inequivocabilmente e letteralmente previsto dagli atti sopra richiamati.
In definitiva, la disciplina urbanistica dell’area in discorso e la concessione di gestione prevedono una disciplina che inequivocabilmente prevede la realizzazione e l’insediamento nell’area solamente di attività accessorie e pertinenziali al centro ippico; in particolare, per quello che ci occupa, la detta disciplina prevede l’insediamento nell’area di una clinica veterinaria destinata alla sola cura dei cavalli (e ad accesso limitato ai soli soggetti operanti nel Centro Ippico) e non di una clinica veterinaria generalistica e per di più, caratterizzata dalla destinazione prevalente alla cura di piccoli animali e all’accesso indifferenziato e aperto a soggetti esterni al Centro ippico.
Del resto, la destinazione specifica prevista agli atti sopra richiamati non può certo venire meno per effetto della realizzazione originaria di una clinica veterinaria inidonea alla cura dei cavalli (circostanza che appare invero pacifica sul piano fattuale), dell’avvenuta modificazione del bene per effetto dei lavori di cui alla D.I.A. in materia di edilizia 24 maggio 2010 n. 575 (comunque annullata dall’Amministrazione, con la successiva ordinanza 1° febbraio 2012 n. 18) o dell’avvenuta destinazione di altre strutture del Centro Ippico (in via occasionale o definitiva) ad attività non ricollegabili all’attività ippica; con tutta evidenza, si tratta, infatti, di eventi destinati a trovare collocazione all’interno di un eventuale procedimento di revoca della concessione di gestione del bene e che, comunque, non potrebbero mai legittimare la definitiva distrazione della clinica veterinaria dalla destinazione specifica alla cura dei cavalli prevista dalla strutturazione urbanistica e dalla convenzione di gestione.
Il ricorso R.G. n. 808/2011 deve pertanto essere rigettato, sia per quello che riguarda l’azione di annullamento, che per quello che riguarda l’azione risarcitoria.
Anche i ricorsi R.G. n. 619/2012 e 630/2012 sono poi infondati e devono pertanto essere rigettati.
Per quello che riguarda le problematiche relative alla destinazione specifica dell’immobile in questione a clinica veterinaria destinata alla cura dei cavalli è sufficiente richiamare quanto già rilevato, con riferimento al ricorso R.G. n. 808/2011, trattandosi di problematiche del tutto analoghe.
Rimane da affrontare la censura, comune ai due ricorsi, relativa alla violazione dell’art. 21-nonies della l. 7 agosto 1990 n. 241 ed alla mancata considerazione del tempo trascorso dal momento di perfezionamento della D.I.A. e del conseguenziale affidamento ingenerato nelle ricorrenti.
A questo proposito, coglie però nel segno l’argomentazione articolata dall’Amministrazione comunale di Follonica e che riporta l’attenzione sulla dichiarazione asseverata (modello 5a) resa dal professionista incaricato Ing. Marco Baldi in ordine alla conformità agli strumenti urbanistici adottati e approvati ed alle prescrizioni di zona delle modificazioni di cui alla D.I.A. 24 maggio 2010 n. 575; alla luce della destinazione specifica dell’area sopra richiamata, si tratta, infatti, di una dichiarazione che deve essere ritenuta non conforme al vero, in quanto tesa a legittimare una serie di modificazioni fisiche del bene che rendono definitivamente impossibile operarvi proprio la cura dei cavalli (funzione primaria del bene) e che, quindi, appaiono in netto e essenziale contrasto con la disciplina urbanistica specifica del bene.
Nella fattispecie, può trovare pertanto applicazione il tradizionale orientamento giurisprudenziale (T.A.R. Toscana, sez. III, 8 aprile 2011 n. 638; T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. I, 14 maggio 2010 n. 1733; T.A.R. Abruzzo, Pescara 19 febbraio 2007 n. 167) che ha concluso per l’impossibilità di ravvisare un qualche affidamento rilevante del destinatario dell’atto rilevante in sede di autotutela, nell’ipotesi in cui l’emanazione del provvedimento favorevole o il perfezionamento della D.I.A. derivino da una falsa rappresentazione della realtà imputabile allo stesso richiedente; è pertanto sostanzialmente corretta la motivazione apposta all’atto impugnato e tendente ad evidenziare l’interesse pubblico all’annullamento (del tutto in re ipsa, in una fattispecie, in cui le modificazioni edilizie del bene, tendevano a consolidare definitivamente la sottrazione di un bene alla destinazione specifica attribuita da tutti gli atti programmatori), ma non il possibile affidamento delle ricorrenti, come già rilevato, non suscettibile di considerazione per effetto della dichiarazione non veritiera allegata alla D.I.A.
Conclusivamente, deve poi rilevarsi, con riferimento al primo motivo del ricorso R.G. n. 630/2012, come la comunicazione di inizio procedimento sia stata indirizzata a tutti i soggetti interessati al procedimento e come non sussista pertanto alcuna violazione delle norme in materia di partecipazione, né una qualche impossibilità di trattare in unico procedimento di autotutela problematiche relative a più atti.
Anche i ricorsi R.G. n. 619/2012 e 630/2012 devono pertanto essere rigettati; la particolare complessità delle questioni trattate, permette di procedere alla compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, li riunisce e:
1) respinge, come da motivazione, il ricorso R.G. n. 808/2011, sia per quello che riguarda l’azione di annullamento che per quello che riguarda l’azione risarcitoria.
2) respinge, come da motivazione, i ricorsi R.G. n. 619/2012 e 630/2012.
Compensa le spese di giudizio tra le parti.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 6 giugno 2013 con l'intervento dei magistrati:
Angela Radesi, Presidente
Luigi Viola, Consigliere, Estensore
Bernardo Massari, Consigliere



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