a cura del Dott. Francesco Barchielli



T.A.R. Campania Napoli, Sezione VI, 2 luglio 2013


I rilievi aerofotogrammetrici riproducono graficamente qualunque traccia emergente dal suolo, sicché, di per sé soli, non sono in grado di comprovarne la reale consistenza, ove sia questa, o anche questa, che abbisogni di esser provata

SENTENZA N. 3363

I rilievi aerofotogrammetrici riproducono graficamente qualunque traccia emergente dal suolo, sicchè, di per sé soli, non sono in grado di comprovarne la reale consistenza, ove sia questa, o anche questa, che abbisogni di esser provata” (cfr., per il principio in generale, fra le ultime, Cons. Stato, sezione quarta, 17 settembre 2012, n. 4924 e Tar Campania, questa sesta sezione, n. 2242 del 30 aprile 2013 e n. 2872 del 30 maggio 2011): qui in presenza di contestazione che, deve concludersi, nega l’esistenza stessa “delle tracce emergenti”, invece ben visibili.

2. La giurisprudenza nega rilievo alle conclusioni della sede penale alla luce dell’autonomia tra i profili penali e quelli amministrativi (cfr., anche qui, Tar Campania, sempre questa sesta sezione, n. 1977 del 7 aprile 2011) e, più specificamente, tale rilievo nega, fra le altre ragioni, ove “la pubblica amministrazione non si sia costituita parte civile nel processo penale e in quella sede abbia potuto formulare le proprie difese, mentre, in caso contrario, resta integro il principio del libero convincimento del giudice amministrativo” (cfr. amplius, da ultimo, Tar Sicilia, Catania, sez. III, 27 febbraio 2013, n. 573, Tar Piemonte, Torino, sez. II, 27 settembre 2012, n. 1012): autonomia ribadita ancor più di recente dallo stesso giudice delle leggi che ha avuto modo di stigmatizzare come “Nella materia dell’edilizia il legislatore ha previsto che vari comportamenti siano puniti con sanzioni amministrative e penali, a maggior tutela del rispetto delle disposizioni contenute nei diversi settori in cui si articola la medesima materia. Nella sede penale il giudice è pertanto tenuto alla individuazione dei reati sulla base dei principi di stretta legalità e di tipicità, accertando caso per caso la sussistenza dei requisiti richiesti dalle singole fattispecie criminose che il legislatore ha previsto nei vari ambiti suddetti” (Corte Cost. sentenza 29 maggio 2013, n. 101). Libero convincimento e/o “prudente apprezzamento del giudice” nella valutazione delle prove e degli argomenti di prova, di cui all’art. 64 c.p.a., che qui impone di pervenire alla ripetuta conclusione -che peraltro coincide, mutatis mutandis, con quella della sede penale- secondo la quale deve ritenersi quanto meno provato il denunciato difetto di istruttoria e di motivazione adeguate alla situazione data.

FATTO E DIRITTO

1- A mezzo del ricorso in esame, notificato il 21 dicembre 2012 e depositato il successivo giorno 27 dello stesso mese, il sig. Salvatore Barone si duole dell’ordinanza n. 23407 del 26 ottobre 2012, cui tramite il responsabile del 1° settore del Comune di Forio:
- “in applicazione dell’art. 27 del d.P.R. 380 del 2001” ha disposto la demolizione di ufficio di due manufatti, rispettivamente di mq. 12,00 e mq. 19,00, entrambi con antistanti tettoie, l’una di mq. 18 e l’altra di mq. 14, realizzati alla via Bocca del territorio cittadino “in assenza di titoli abilitativi in zona soggetta a vincolo paesaggistico”;
- ha incaricato della stessa l’impresa “Epsilon 2000”;
- in applicazione della delibera di Giunta municipale n. 20 del 9 febbraio 2012 ed in esecuzione della determina n. 111 del 23 ottobre 2012 (a loro volta impugnate) ha fissato in Euro 5.275,26 la spesa complessiva per gli interventi di demolizione e di ripristino dello stato dei luoghi.
1a- Il ricorso, supportato dalla documentazione di cui appresso, è stato affidato a tre ordini di censure, volti a denunciare illegittimità:
- del cennato provvedimento sanzionatorio n. 23407/2012 in quanto intervenuto, in difetto dei corretti percorsi di legge, a disporre la demolizione di “opere realizzate numerosi anni or sono e, comunque, in epoca antecedente al 1967 venendo utilizzate sia per il deposito delle scorte morte del fondo che per il ricovero del ricorrente, dei suoi familiari e dei braccianti agricoli durante le lunghe giornate di lavoro nei campi…” (primo ordine);
- della delibera di Giunta municipale n. 1 del 7 gennaio 2010, dettante “indirizzi per contrastare il fenomeno dell’abusivismo edilizio”, e della sua applicazione nel caso concreto qui dato (secondo);
- della delibera di Giunta municipale n. 20 del 9 febbraio 2012 recante l’approvazione della valutazione tecnico-economica ai sensi dell’art. 41, comma 1, del d.P.R. 380 del 2001 per l’esecuzione coattiva della demolizione delle opere di cui innanzi (terzo).
2- Il Comune di Forio, ritualmente intimato come comprovato in atti, non si è costituito in giudizio.
3- Dapprima con decreto presidenziale n. 1789 del 28 dicembre 2012 e, di poi, con ordinanza collegiale n. 105 del 24 gennaio 2103 è stato concesso ingresso alla tutela cautelare (provvisoria ed ordinaria) invocata dalla parte ricorrente.
3a- L’ordinanza collegiale ha anche disposto incombenti istruttori i cui contenuti è qui il caso di riportare, al fine di rendere “visiva”, per così dire, la necessitata conclusione cui si perverrà nella definizione della causa.
Per quanto più rileva ai descritti fini il cennato provvedimento -dopo aver fra l’altro ricordato che il ricorrente, a sostegno dell’asserita preesistente risalenza dei manufatti aveva versato in atti verbali di sommaria informazione assunte ai sensi dell’art. 391 ter c.p.p. e, da ultimo, perizia tecnica datata 15 gennaio 2013, a firma del geom. Antonio Salvatore Lombardo, attestante, sulla base di un’aereofotogrammetria allegata alla stessa e risalente al 16 ottobre 1966, che i due manufatti (e relative tettoie) “esistevano sui luoghi con la medesima consistenza a tale data”- ha ritenuto che “gli approfondimenti necessari in esito sia alle denunce attoree che, in una, alla valenza ed alla portata della cennata documentazione depositata a loro supporto, non possono aversi nell’odierna sede cautelare” e che, per far luogo agli stessi, si rendeva anche necessario acquisire agli atti del processo, oltre che i distinti atti, costituenti presupposto di quelli impugnati quali partitamente indicati nella pronuncia, “relazione sui fatti di causa alla luce delle partite denunce attoree con apposita specificazione dei vincoli che incidono sull’area e della loro natura, nonché degli estremi dei relativi provvedimenti impositivi”.
4- In data 12 marzo 2013 il Comune di Forio ha eseguito l’ordine istruttorio depositando i provvedimenti richiesti, ma non anche la richiesta compiuta relazione sui fatti di causa con specificazione concreta dei vincoli gravanti sull’area, a cui riguardo l’ultimo capoverso della nota di accompagnamento si limita ad indicare: “Tali opere ricadono in zona sottoposta a vincolo paesaggistico ai sensi della l. 1497/39 ed in zona sottoposta a vincolo sismico”.
5- Pur in presenza di tale, sola e generica, dichiarazione, parte ricorrente, ben consapevole della portata della richiesta istruttoria, si è fatta carico di ulteriori verifiche al cui esito, in data 20 maggio 2013, ha versato in atti un’ulteriore relazione tecnica datata 10 maggio 2013 sempre a firma del geom. Londero.
Suo tramite, il tecnico:
- precisa che “l’area ove ricadono i manufatti in esame è posizionata all’esterno della perimetrazione dei centri abitati per cui, solo a partire dalla data di entrata in vigore della legge 765 del 1967, vi era obbligo di premunirsi di licenza edilizia”;
- precisa ancora che “il Comune di Forio è stato assoggettato a vincolo paesaggistico generico ai sensi della legge 1497 del 1939 con decreto ministeriale 12 gennaio 1958, pubblicato nella G.U. n. 19 del 24 gennaio 1958, per cui solo a partire da tale data vi era obbligo di munirsi dell’autorizzazione paesaggistica”;
- rappresenta come, in adempimento all’incarico avuto conferito dal Barone “di accertare se i manufatti siano stati realizzati in epoca antecedente a quella di imposizione del vincolo paesaggistico”, si sia “procurato la foto aerea risalente al volo I.G.M. del 15 giugno 1955, serie 22, fotogramma 9092” (versata anch’essa in atti) dal cui “esame stereoscopico si ricava che l’area interessata dai manufatti in questione era, come del resto lo è tuttora, costituita da una zona boschiva, all’interno della quale risultavano, già all’epoca (1955) visibili, con la medesima consistenza, i manufatti oggetto dell’ordinanza n. 23407/2012”.
6- Nelle fin qui descritte condizioni la causa è pervenuta ed è stata trattenuta in decisione all’odierna pubblica udienza del 19 giugno 2013, su conforme richiesta del procuratore attoreo ad essa presente.
7- Orbene, venendo alla fase valutativa/decisionale, l’avviso del Collegio è nel senso che, alla stregua degli atti, dei fatti e dei comportamenti fin qui descritti, debba essere concesso ingresso alla denuncia attorea, di cui in particolare al secondo mezzo di impugnazione, secondo cui il provvedimento sanzionatorio impugnato in via principale (ordinanza n. 23407 del 26 ottobre 2012) è affetto da eccesso di potere per omessa ponderazione della situazione contemplata, ovvero per difetto di istruttoria e motivazione adeguata.
A tale conclusione deve, infatti, pervenirsi facendosi applicazione del consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui se è pacifico che (ai fini qui dati, ovvero a quelli consimili in sede di produzione da parte del privato di istanze di condono e/o di impugnative di provvedimenti che neghino l’avvenuta realizzazione delle opere nell’ambito temporale indicato dalle diverse normative condonistiche nel tempo sopravvenute) l’onere della prova in ordine a risalenza e consistenza dei manufatti incombe sul soggetto destinatario della misura sanzionatoria (cfr. Cons. Stato, sezione quarta, 8 gennaio 2013, n. 39 e 17 settembre 2012, n. 4924 nonchè, omisso medio, sezione quinta, 22 novembre 1996, n. 1385) è ancora vero che la produzione, da parte di quest'ultimo, “di concreti elementi”, ove diversi da mere dichiarazioni ancorchè sostitutive di atti notori, trasferisce il suddetto onere in capo all'Amministrazione (nella sede amministrativa o in quella processuale, a seconda dei casi): in tali sensi, sempre ex plurimus, Cons. Stato, sezione quarta, 13 gennaio 2010, n. 45; sezione quinta, 9 novembre 2009, n. 6984, Tar Campania, Napoli, questa sesta sezione, sentenza n. 2242 del 30 aprile 2013, sezione settima, 8 febbraio 2013, n. 828; Tar Liguria, Genova, sezione prima, 4 dicembre 2012, n. 1565).
8- Or dunque, in primo luogo va precisato che il provvedimento impugnato contesta la realizzazione dei manufatti e non già eventuali loro trasformazioni, ampliamenti o altro, questi nel caso effettuati senza i prescritti titoli abilitativi; non è cioè una diversa consistenza e/o destinazione ad esser denunciata e sanzionata, ma la “realizzazione” abusiva dei manufatti nella loro interezza.
E (va in una precisato) che, come già rilevato e si ribadirà ancora, il Comune di Forio nemmeno in prosieguo ha fatto luogo ad eventuali precisazioni e/o delucidazioni: al riguardo o in relazione ad altri profili utili a sorreggere la propria determinazione.
9- Ed invero, nel mentre il privato ha prodotto i “concreti elementi” di cui innanzi, l’amministrazione -che in sede di adozione del provvedimento si è limitata a richiamare i contenuti della C.N.R.- non ha ad essi opposto replica alcuna, anzi, vieppiù, ha sostanzialmente disatteso (eluso o violato che sia) il chiaro monito dal Collegio inviato nella sede cautelare (“relazione sui fatti di causa alla luce delle partite denunce attoree…”).
Nell’ordine (quanto ad elementi forniti e, più in generale, alle posizioni delle parti):
- già dallo stesso accertamento della polizia locale (C.N.R. n. 192 del 24 marzo 2010, acquisita iussu iudicis), posto a presupposto del provvedimento sanzionatorio, si trae(va) conferma della risalenza di manufatti, nonchè della loro natura e destinazione, quale poi dichiarata in ricorso, a “deposito delle scorte morte del fondo e ricovero del ricorrente, dei suoi familiari e dei braccianti agricoli durante le lunghe giornate di lavoro nei campi…”; ed invero, nel verbale si legge di due manufatti con antistanti tettoie: l’uno, adibito a deposito, coperto da lamiere zincate e l’altro, senza indicazioni sulla sua natura, prefabbricato in legno con copertura in ondulina plastificata e si legge ancora che, all’atto dell’accertamento, “non vi erano lavori in atto e le opere accertate non apparivano di recente realizzazione”;
- in una all’atto introduttivo del giudizio il ricorrente ha depositato sia la prima relazione tecnica, con allegata foto aerea dell’Istituto Geografico Militare del 16 ottobre 1966, che riproduce i due corpi di fabbrica, indicati dal perito come corpo A e corpo B, sia la dichiarazione (sentenza n. 17436/2012 della Sezione distaccata di Ischia del Tribunale di Napoli) di estinzione del giudizio penale, innescato dalla ripetuta C.N.R., per prescrizione su richiesta dello stesso pubblico ministero, nella cui parte motiva si legge che si tratta di “comodi rurali siti su di un fondo agricolo, non abitabili in quanto alti mt. 2,80 e mt. 1,50 e coperti da lamiere zincate, adibiti a deposito… senza tracce di recenti lavori in corsi”, sia ancora i verbali di assunzione di informazioni rese ai sensi degli artt. 391 bis e ss. c.p.p. nell’ambito di detto procedimento penale (“manufatti da sempre utilizzati come depositi” et similia);
- alcuna replica, pure richiesta espressamente dal Collegio (come solo possibile, sub specie di relazione a chiarimento della determinazione sanzionatoria), è sopravvenuta da parte della civica amministrazione, nel caso per negare che le consistenze oggi rinvenute e contestate potessero dirsi ricomprese nei corpi rilevabili dall’aerofotogrammetria, ovvero per addurre quant’altro a sostegno del proprio operato;
- al contrario, richieste e connesse implicazioni ha ben colto la diligente difesa attorea che si è premunita non solo di fornire i richiesti precisi elementi sulla risalenza del vincolo paesaggistico e, quindi, di rinvenire altra aerofotogrammetria che già (ancora) riporta, per come asserito in perizia senza contestazioni ex adverso, i contestati manufatti e reca una data anteriore a quella di apposizione del vincolo, ma (si è premurata) di precisare il ricadere dell’area interessata dai ripetuti manufatti al di fuori del perimetro urbano al fine di escludere anche la necessità della concessione edilizia, stante la loro risalenza ad epoca anteriore al 1967, in vigenza quindi dell’art. 31 della legge urbanistica 17 agosto 1932, n. 1150 nella sua originaria versione (“Chiunque intenda eseguire nuove costruzioni edilizie ovvero ampliare quelle esistenti o modificarne la struttura o l'aspetto nei centri abitati ed, ove esista il piano regolatore comunale, anche dentro le zone di espansione di cui al n. 2 dell'art. 7, deve chiedere apposita licenza al podestà del comune”), e non cioè in quella derivata dalla novella ad esso apportata dall’art. 10 della legge (c. detta) ponte n. 28 gennaio 1977, n.765 che ha eliminato dal testo la limitazione “nei centri abitati… ”, così imponendo, a partire da allora, il rilascio del titolo abilitativo edilizio per ogni e qualsiasi intervento in qualsiasi zona del territorio comunale;
- anche rispetto a siffatta ultima indicazione e corollario (ubicazione dei manufatti in area esterna al centro abitato e non necessità di concessione edilizia) alcun elemento è stato fornito dall’amministrazione che avesse a poter invece far ritenere dovuto il titolo edilizio, ancorchè in presenza di una realizzazione ante 1967.
10- Quanto fin qui rassegnato si appalesa del tutto sufficiente a dar conto delle ragioni che rendono necessitato l’accoglimento della soprariportatata doglianza attorea.
Ed invero, utile leva per giungere a diversa conclusione non potrebbe in contrario esser rinvenuta:
- nel mero e generico richiamo (nella relazione prodotta dall’amministrazione, ossia anche a prescindersi dalla sua mancanza in seno al provvedimento), all’incidere i manufatti in zona sottoposta (anche) a vincolo sismico, nulla essendo dato trarne ai fini della legittimità della sanzione irrogata: in assenza di indicazione sulla data di assoggettamento del territorio considerato a detto ulteriore vincolo e, in una, avuto conto di natura e consistenza delle opere in concreto sanzionate, nonché della loro risalenza ad epoca anteriore all’introduzione nell’ordinamento della l. 2 febbraio 1974, n. 64 recante “Provvedimenti per le costruzioni con particolari prescrizioni per le zone sismiche” e, quindi, della normativa di dettaglio nel suo seno prevista;
- nella giurisprudenza secondo cui “i rilievi aerofotogrammetrici riproducono graficamente qualunque traccia emergente dal suolo, sicchè, di per sé soli, non sono in grado di comprovarne la reale consistenza, ove sia questa, o anche questa, che abbisogni di esser provata” (cfr., per il principio in generale, fra le ultime, Cons. Stato, sezione quarta, 17 settembre 2012, n. 4924 e Tar Campania, questa sesta sezione, n. 2242 del 30 aprile 2013 e n. 2872 del 30 maggio 2011): qui in presenza di contestazione che, deve concludersi, nega l’esistenza stessa “delle tracce emergenti”, invece ben visibili;
- nella giurisprudenza che nega rilievo alle conclusioni della sede penale alla luce dell’autonomia tra i profili penali e quelli amministrativi (cfr., anche qui, Tar Campania, sempre questa sesta sezione, n. 1977 del 7 aprile 2011) e, più specificamente, tale rilievo nega, fra le altre ragioni, ove “la pubblica amministrazione non si sia costituita parte civile nel processo penale e in quella sede abbia potuto formulare le proprie difese, mentre, in caso contrario, resta integro il principio del libero convincimento del giudice amministrativo” (cfr. amplius, da ultimo, Tar Sicilia, Catania, sez. III, 27 febbraio 2013, n. 573, Tar Piemonte, Torino, sez. II, 27 settembre 2012, n. 1012): autonomia ribadita ancor più di recente dallo stesso giudice delle leggi che ha avuto modo di stigmatizzare come “Nella materia dell’edilizia il legislatore ha previsto che vari comportamenti siano puniti con sanzioni amministrative e penali, a maggior tutela del rispetto delle disposizioni contenute nei diversi settori in cui si articola la medesima materia. ….. Nella sede penale il giudice è pertanto tenuto alla individuazione dei reati sulla base dei principi di stretta legalità e di tipicità, accertando caso per caso la sussistenza dei requisiti richiesti dalle singole fattispecie criminose che il legislatore ha previsto nei vari ambiti suddetti …. ” (Corte Cost. sentenza 29 maggio 2013, n. 101).
11- Libero convincimento e/o “prudente apprezzamento del giudice” nella valutazione delle prove e degli argomenti di prova, di cui all’art. 64 c.p.a., che qui impone di pervenire alla ripetuta conclusione -che peraltro coincide, mutatis mutandis, con quella della sede penale- secondo la quale deve ritenersi quanto meno provato il denunciato difetto di istruttoria e di motivazione adeguate alla situazione data.
12- Assorbito quant’altro -e quindi divenuti improcedibili per carenza di interesse tutti i restanti motivi volti a denunciare vizi propri della fase esecutiva della demolizione e degli atti deliberativi posti a suo presupposto- ne consegue l’accoglimento del ricorso e l’annullamento del provvedimento sanzionatorio impugnato in via principale (n. 23407 del 26 ottobre 2012) e della coeva determinazione (n. 111 del 23 ottobre 2012) di affidamento alla ditta Epsilon 2000 dell’esecuzione di ufficio.
12a- Le spese di giudizio devono seguire, come di regola, la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e limiti innanzi descritti e, per l’effetto, annulla i (soli) provvedimenti emessi dal responsabile del 1° settore del Comune di Forio n. 23407 del 26 ottobre 2012 e n. 111 del 23 ottobre 2012, fatti salvi i successivi.
Dichiara improcedibile l’impugnativa dei restanti atti gravati.
Condanna il Comune di Forio (Na) alle spese di giudizio che liquida in Euro duemila/00 (2.000,00), oltre accessori di legge, in favore della parte ricorrente.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 19 giugno 2013 con l'intervento dei magistrati:
Renzo Conti, Presidente
Arcangelo Monaciliuni, Consigliere, Estensore
Luca Cestaro, Primo Referendario



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