a cura del Dott. Francesco Barchielli



T.A.R. Puglia Lecce, Sezione III, 26 giugno 2013


La disciplina dettata per la denuncia d’inizio attività non è compatibile con l’istituto del preavviso di rigetto di cui all’art. 10 bis della l. n. 241/1990

SENTENZA N. 1521

Secondo giurisprudenza consolidata, la disciplina dettata per la denuncia d’inizio attività non è compatibile con l’istituto del preavviso di rigetto di cui all’art. 10 bis della l. n. 241/1990 per cui nessun effetto sospensivo dei termini poteva avere la nota indicata (T.A.R. Campania, Napoli, sez. IV, 21 febbraio 2013, n. 939; T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. II, 23 luglio 2009, n. 802; T.A.R. Puglia, Lecce, sez. I, 15 gennaio 2009, n. 55; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. II, 4.12.2007, n. 6542). In particolare, l’onere di palesare, prima dell’adozione del provvedimento negativo, i motivi ostativi all’accoglimento della domanda, per un verso, presuppone un’istanza (e tale non è la denuncia d’inizio attività), per altro verso è incompatibile con il termine ristretto entro il quale l’Amministrazione deve provvedere - se del caso - sulla medesima, specie ove si consideri che lo disciplina della D.I.A. (oggi S.C.I.A.) non prevede parentesi procedimentali produttive di sospensione o interruzione del termine stesso (T.A.R. Lombardia, Milano, sez. II, 27 marzo 2006, n. 695). Tale ultimo provvedimento, atto ambiguo quanto a natura giuridica, che, in osservanza del principio di conservazione degli atti giuridici, si risolve in una richiesta d’integrazione documentale, con un richiamo espresso all’istituto previsto dall’art. 10 bis della legge n. 241/90 (preavviso di rigetto), indicando nel contempo la sospensione dei termini di inizio attività, si rivela, pertanto, incongruo, quanto all’annunciato effetto sospensivo. L’atipicità è tanto evidente che, nella parte dispositiva, viene, altresì, specificato che “Diversamente (ovvero, in caso di mancata presentazione delle osservazioni), il presente ordine di non eseguire l’intervento dovrà considerarsi sin d’ora provvedimento definitivo e la segnalazione certificata d’inizio attività, giuridicamente inefficace, sarà archiviata e/o emanati i provvedimenti consequenziali”.

FATTO E DIRITTO

I. Il ricorrente, proprietario, impugna il diniego definitivo di prosecuzione dell’attività relativa alla realizzazione di 18 posti auto scoperti con relativa recinzione, a ridosso di un fabbricato altrui e in aderenza al confine strada, iniziata a seguito di SCIA n. 549, prot. 110792 del 15.07.2011, presentata in variante ad una precedente segnalazione.
Chiede, altresì, il risarcimento del danno per il mancato utilizzo dell’area a fini edificatori e la perdita delle “chanches” insite nella programmata iniziativa economica.
II. A sostegno del gravame deduce i seguenti motivi di ricorso:
a) violazione, erronea, falsa interpretazione ed applicazione della legge sul procedimento amministrativo, n. 241/1990, e, in particolare, dell’art. 10 bis ed in materia di SCIA;
b) eccesso di potere per travisamento dei fatti, erroneità dei presupposti, difetto sostanziale e formale di istruttoria, difetto di motivazione e carenza di potere.
III. Si è costituita l’Amministrazione intimata concludendo per il rigetto del ricorso.
IV. All’udienza pubblica del 28 marzo 2013, fissata per la trattazione, la causa è stata trattenuta per la decisione.
V. Il ricorso è infondato.
V.1. Con il primo motivo di ricorso, la parte lamenta la violazione dell’art. 10 bis della l. n.241/1990, sostenendo che il superamento del termine previsto per la presentazione delle osservazioni, di natura ordinatoria, non esima, comunque, l’Amministrazione dalla valutazione dell’intervento partecipativo da esternarsi nella motivazione del provvedimento finale.
Nel caso di specie, il provvedimento gravato si limita a prendere atto che le osservazioni in merito ai motivi che ostano all’accoglimento della domanda sono pervenute successivamente alla data ultima indicata (dieci giorni).
V.1.1. La censura è priva di pregio.
V.1.2. Invero, se il suddetto termine, teso a sollecitare le integrazioni prima della conclusione del procedimento, è posto nell’interesse del privato a che l’Amministrazione non assuma determinazioni conclusive prima dello suo scadere, nel caso all’esame, inviata l’integrazione documentale il 5.09.2011, il provvedimento definitivo è stato assunto successivamente, il 6.02.2012.
Occorre, peraltro, preliminarmente puntualizzare in fatto che:
a) il cd. preavviso di diniego è stato notificato al ricorrente, mediante deposito nella casa comunale, ai sensi dell’art. 140 c.p.c., il 9.08.2011, e da tale data decorre il termine di conoscenza legale dell’atto, indipendentemente da quella effettiva dichiarata (25.08.2011), sicché il termine sollecitatorio era effettivamente scaduto;
b) l’integrazione documentale del ricorrente del 5.09.2011, secondo quanto emerge dalla produzione in atti, si concreta, non tanto nella presentazione di vere e proprie osservazioni, quanto nella trasmissione dei “seguenti documenti: 1) versamento integrativo dei diritti; 2) relazione tecnica (della quale si ignora il contenuto); 3) elaborato grafico” (memoria comunale del 13.12.2012, allegato n. 5 alla nota prot. n. 64940 del 27.04.2012).
V.1.3. Ciò posto, il Collegio aderisce a quell’orientamento giurisprudenziale secondo il quale “l’obbligo ex art. 10 bis, l. n. 241 del 1990 di dar conto delle ragioni del mancato accoglimento delle osservazioni presentate a seguito della comunicazione dei motivi ostativi non impone all’Amministrazione una formale, analitica confutazione in merito di ogni argomento esposto, essendo sufficientemente adeguata, alla luce dell’art. 3 della stessa legge, un’esternazione motivazionale che renda, nella sostanza, percepibile la ragione del mancato adeguamento dell’azione amministrativa alle loro deduzioni partecipative (nel caso di specie, la motivazione complessivamente resa a sostegno dell’atto impugnato risulta sufficiente ed adeguata …)”(T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, 7 novembre 2012, n. 1041; T.A.R. Molise, Campobasso, sez. I, 10 dicembre 2010, n. 1543; T.A.R. Campania, Napoli, sez. VII, 7 maggio 2010, n. 3072).
V.1.4. Soccorre, peraltro, in via sussidiaria, il disposto di cui all’art. 21 octies, comma 2, della l. n. 241/1990 a norma del quale: “Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’Amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.
V.2. Con il secondo e quarto motivo di gravame, la parte deduce l’eccesso di potere ed il difetto di motivazione, sulla duplice considerazione che il diniego definitivo si baserebbe su presupposti diversi da quelli evidenziati nei motivi ostativi e recherebbe l’indicazione della violazione di norme inconferenti o dal contenuto eccessivamente generico.
V.2.1. La censura è infondata.
V.2.2. Quanto al primo profilo, la rilevata discrasia tra il “divieto di prosecuzione dell’attività”, di cui all’art. 19, comma 3, della l. n. 241/1990 - emesso, per il principio di non aggravamento ed di economia del procedimento, anche in applicazione analogica dell’art. 10 bis della medesima legge - (5.08.2011), e il “diniego definitivo di prosecuzione dell’attività” successivamente adottato (6.02.2012) è insita nel contenuto degli atti stessi.
Infatti, con il primo provvedimento, l’Amministrazione procedente, pur riportando tra i motivi ostativi il mancato versamento dei diritti di segreteria, aspetto secondario, ed il contrasto della prevista recinzione con l’art. 66 del R.E.C., evidenzia l’assenza di grafici di progetto esaustivi (“non rappresentati come indicato dall’art.9 del vigente regolamento edilizio”) che impediscono una compiuta valutazione sull’assentibilità dell’iniziativa.
E’ solo a seguito dell’integrazione documentale del 5.09.2011, che comprende, come detto, la produzione di una relazione tecnica e di elaborati grafici che la stessa Amministrazione è in grado di affermare che “Il progetto non rispetta gli artt. 22 e 46 del Regolamento di esecuzione e di attuazione del nuovo codice della strada emanato con decreto del Presidente della Repubblica 16 dicembre 1992, n. 495”.
V.2.3. Nel merito, il ricorrente, premettendo che le strade confinanti con il terreno di proprietà non sono indicate nel P.R.G. e come tali sono da qualificarsi locali, prive, cioè, secondo il nuovo codice della strada, di caratteristiche minime, sostiene l’inapplicabilità, al caso di specie, dell’art. 46 citato, comma 1, non configurando l’assetto stradale esistente un’intersezione tra strade ma un mero innesto. Troverebbe, invece, applicazione il comma 4 del medesimo articolo che consente di non arretrare gli accessi.
V.2.4. Ai fini della definizione della controversia occorre, preliminarmente, premettere quanto segue.
A) L’art. 46, rubricato “Accessi nelle strade urbane. Passo carrabile”, dispone:
a) ai commi 1 e 2: “1. La costruzione dei passi carrabili è autorizzata dall’ente proprietario della strada nel rispetto della normativa edilizia e urbanistica vigente.
2. Il passo carrabile deve essere realizzato osservando le seguenti condizioni:
a) deve essere distante almeno 12 metri dalle intersezioni e, in ogni caso, deve essere visibile da una distanza pari allo spazio di frenata risultante dalla velocità massima consentita nella strada medesima;
b) deve consentire l’accesso ad un’area laterale che sia idonea allo stazionamento o alla circolazione dei veicoli;
c) qualora l’accesso alle proprietà laterali sia destinato anche a notevole traffico pedonale, deve essere prevista una separazione dell’entrata carrabile da quella pedonale;
d) [deve essere segnalato mediante l’apposito segnale di cui all’articolo 120]”;
b) al comma 4: “… È consentito derogare dall’arretramento degli accessi e dall’utilizzo dei sistemi alternativi nel caso in cui le immissioni laterali avvengano da strade senza uscita o comunque con traffico estremamente limitato, per cui le immissioni stesse non possono determinare condizioni d’intralcio alla fluidità della circolazione”.
B) Ai sensi dell’art. 3, comma 1, n. 26, del d.lgs. 30.04.1992 n. 285, per intersezione a raso (o a livello), contrariamente da quanto sostenuto da parte ricorrente, deve intendersi l’“area comune a più strade, organizzata in modo da consentire lo smistamento delle correnti di traffico dall’una all’altra di esse”.
V.2.5. Con riferimento a quest’ultimo aspetto, va allora puntualizzato che la locuzione intersezione non va riferita, come ritenuto dal ricorrente, alla sua accezione geometrica, bensì alle correnti di traffico e, pertanto, nel caso all’esame, l’intersezione ostativa al rilascio avviene tra due strade a senso unico, quindi tra l’intersezione tra due correnti di traffico.
Invero, in riscontro all’ordinanza istruttoria di questo tribunale n. 1945/2012, il dirigente della Direzione “Urbanistica – Edilità” ha, infatti, evidenziato che “il progetto prevede l’immissione di veicoli da un’area privata laterale alla strada di uso pubblico (via Elio) mediante accessi a raso. Detta area è posta tra gli incroci con le vie Solito a nord e via Matera a sud. … Gli accessi rispetto agli incroci non rispettano quanto indicato dall’art. 46”, sopra riportato (nota prot. n. 175829 del 12.12. 2012).
A ciò si aggiunga che, dalla documentazione fotografica allegata al verbale di verifica dello stato dei luoghi, effettuata il 7.12.2012, si evince, altresì, che:
a) la via Elio prosegue oltre l’incrocio con via Solito, formando un’intersezione anche nei termini, riduttivi, intesi dal medesimo ricorrente;
b) l’area su cui viene richiesto l’intervento edilizio si pone “sulla prosecuzione naturale dell’allineamento di via Elio provocandone, di fatto una strettoia” (come confermato nella relazione tecnica, allegato n. 1, alla nota comunale n. 64940, laddove, in merito, si specifica che il sig. Nicola Berardi, dante causa dell’attuale ricorrente, ha sottoscritto, in data 3.03.1967, un atto di sottomissione, registrato a Taranto al n. 3518, con il quale ha assunto l’impegno alla cessione gratuita delle aree occorrenti per l’apertura e l’allargamento delle vie Elio e Solito, quale condizione necessaria ai fini del rilascio del nulla osta n. 73 del 22.03.1967 per la costruzione dell’edificio di via Elio, angolo via Solito, realizzato di fronte alle aree in questione);
c) la zona risulta intensamente edificata ed abitata a fronte di una rete stradale che, in rapporto ai presumibili bisogni, appare di dimensioni alquanto modeste, sicché, da un lato, sussistono già le condizioni d’intralcio alla fluidità della circolazione, e, dall’altro, è da escludere, secondo l’“id quod plerumque accidit”, che il traffico sia effettivamente contenuto e limitato.
V.2.6. Con riferimento, invece, alla genericità della motivazione ove si rinverrebbe il richiamo, in toto, dell’art. 46, senza indicazione specifica della fattispecie violata, ritiene il Collegio che l’esatta rappresentazione dei luoghi, così come riportati nell’integrazione documentale dell’istante, renda evidente, data la collocazione e la configurazione del programmato parcheggio, l’assenza di rispetto di tutte le condizioni ivi previste (in particolare, al comma 2 del medesimo articolo).
V.2.7. Né vale ad inficiare la correttezza della decisione assunta dall’Amministrazione resistente il richiamo all’art. 22 del medesimo regolamento di esecuzione relativo, in particolare, agli organi preposti ai servizi di polizia stradale, laddove si specifica, tra l’altro, che tali servizi sono espletati dagli appartenenti alle Amministrazioni di cui all’articolo 12, commi 1 e 2, del codice, in relazione agli ordinamenti e ai regolamenti interni delle stesse, con ciò semplicemente sottintendendosi, genericamente, una competenza dell’Amministrazione comunale in materia, “rectius”, dei Corpi e dei servizi di polizia municipale, nell’ambito del territorio di competenza.
V.3. Con il terzo motivo di ricorso, la parte si duole della violazione e falsa applicazione della l. n. 241 in materia di SCIA e della conseguente carenza di potere.
In particolare, il ricorrente, richiama il disposto dell’art. 19, comma 3 della medesima legge, nella parte in cui dispone che: “l’Amministrazione competente, in caso di accertata carenza dei requisiti e dei presupposti di cui al comma 1, nel termine di sessanta giorni (rectius: ridotto a trenta giorni, ex comma 6-bis, nei casi di Scia in materia edilizia) dal ricevimento della segnalazione di cui al medesimo comma, adotta motivati provvedimenti di divieto di prosecuzione dell’attività e di rimozione degli eventuali effetti dannosi di essa ... È fatto comunque salvo il potere dell’amministrazione competente di assumere determinazioni in via di autotutela, ai sensi degli articoli 21-quinquies e 21-nonies”.
Ora, essendo decorso il suddetto termine dalla data di presentazione delle cd. osservazioni (5.09.2011) senza l’adozione di un provvedimento esplicito di divieto (intervenuto solo il successivo 6.02.2011), ritiene la parte essersi consolidata l’originaria segnalazione d’inizio attività, con perdita del potere di intervento tardivo in capo all’Amministrazione, ad eccezione della possibilità di esercizio del potere di ritiro, in autotutela.
V.3.1 Il motivo è parimenti infondato
V.3.1. La questione è mal posta in fatto e, valgano, all’uopo, le seguenti considerazioni.
A) Entro il termine di 30 dalla segnalazione d’inizio attività, è intervenuto un primo provvedimento di “divieto di prosecuzione dell’attività”, il 5.08.2011, già di per sé idoneo, ai sensi dell’art. 19, comma 3, ad inibire l’attività;
B) invero, secondo giurisprudenza consolidata, la disciplina dettata per la denuncia d’inizio attività non è compatibile con l’istituto del preavviso di rigetto di cui all’art. 10 bis della l. n. 241/1990 per cui nessun effetto sospensivo dei termini poteva avere la nota indicata (T.A.R. Campania, Napoli, sez. IV, 21 febbraio 2013, n. 939; T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. II, 23 luglio 2009, n. 802; T.A.R. Puglia, Lecce, sez. I, 15 gennaio 2009, n. 55; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. II, 4.12.2007, n. 6542).
In particolare, l’onere di palesare, prima dell’adozione del provvedimento negativo, i motivi ostativi all’accoglimento della domanda, per un verso, presuppone un’istanza (e tale non è la denuncia d’inizio attività), per altro verso è incompatibile con il termine ristretto entro il quale l’Amministrazione deve provvedere - se del caso - sulla medesima, specie ove si consideri che lo disciplina della D.I.A. (oggi S.C.I.A.) non prevede parentesi procedimentali produttive di sospensione o interruzione del termine stesso (T.A.R. Lombardia, Milano, sez. II, 27 marzo 2006, n. 695);
C) tale ultimo provvedimento, atto ambiguo quanto a natura giuridica, che, in osservanza del principio di conservazione degli atti giuridici, si risolve in una richiesta d’integrazione documentale, con un richiamo espresso all’istituto previsto dall’art. 10 bis della legge n. 241/90 (preavviso di rigetto), indicando nel contempo la sospensione dei termini di inizio attività, si rivela, pertanto, incongruo, quanto all’annunciato effetto sospensivo. L’atipicità è tanto evidente che, nella parte dispositiva, viene, altresì, specificato che “Diversamente (ovvero, in caso di mancata presentazione delle osservazioni), il presente ordine di non eseguire l’intervento dovrà considerarsi sin d’ora provvedimento definitivo e la segnalazione certificata d’inizio attività, giuridicamente inefficace, sarà archiviata e/o emanati i provvedimenti consequenziali”;
D) come già evidenziato, è discutibile che l’integrazione documentale del 5.09.2011 abbia avuto la consistenza di vera e propria osservazione ai cd. motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza;
E) a prescindere da tale ultima circostanza non vi è, comunque, alcuna norma che impone di concludere il sub procedimento di riesame, così attivato, entro il termine tassativo di 30 gg., con conseguente perdita del potere di provvedere: conseguentemente, legittimamente è stato emesso il provvedimento di “diniego definitivo di prosecuzione di attività” del 6.02.2012 sulla base di una nuova valutazione, sollecitata dalla stessa Amministrazione comunale ed effettuata alla luce dell’integrazione documentale intervenuta.
VI. Sulla base delle sovra esposte considerazioni, il ricorso va respinto ed infondata è la richiesta risarcitoria a fronte dell’accertata sostanziale legittimità dell’attività amministrativa espletata.
VII. Ragioni di equità inducono, tuttavia, il Collegio a compensare tra le parti le spese e competenze di giudizio

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Terza definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Compensa tra le parti le spese e competenze di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 28 marzo 2013 con l’intervento dei magistrati:
Luigi Costantini, Presidente
Enrico d'Arpe, Consigliere
Gabriella Caprini, Primo Referendario, Estensore


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