a cura del Dott. Francesco Barchielli



T.A.R. Campania Napoli, Sezione IV, 5 agosto 2013


[A] I poteri sanzionatori in materia edilizia possono essere adottati anche a distanza di anni dalla realizzazione dell''abuso e non necessitano di particolare motivazione in ordine all''attualità dell''interesse pubblico. [B] L’applicazione della sanzione pecuniaria ha carattere del tutto residuale e viene innescata non già da una verifica tecnica di cui la parte pubblica non può venire ragionevolmente gravata, ma da un’istanza presentata a tal fine dalla parte privata ad essa interessata

SENTENZA N. 4056

1. I poteri sanzionatori in materia edilizia possono essere adottati anche a distanza di anni dalla realizzazione dell'abuso e non necessitano di particolare motivazione in ordine all'attualità dell'interesse pubblico in quanto gli abusi edilizi sono illeciti a carattere permanente (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V^, 6 settembre 1999, n. 1015, TAR Campania, Napoli, sez. IV^, n. 1909 del 1 marzo 2003, TAR Lazio, sez. II^ n. 5630 del 25 giugno 2003). In proposito, peraltro, si è precisato che i poteri repressivi del Comune in materia urbanistica non si estinguono per decadenza o prescrizione, con la conseguenza che i relativi provvedimenti possono essere emanati in qualsiasi tempo, in quanto il potere sanzionatorio del Comune non incontra nella materia in questione limiti temporali (cfr. Consiglio di Stato, Sez VI^, n. 2045 del 2 maggio 2005).

2. Il privato sanzionato con l'ordine di demolizione per la costruzione di un'opera edilizia abusiva, non può invocare l'applicazione a suo favore dell'art. 12 comma 2, della l. n. 47/1985 (oggi: art. 34, comma 2, d.P.R. n. 380 del 2001), che comporta l'applicazione della sola sanzione pecuniaria nel caso in cui l'ingiunta demolizione non possa avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, se non fornisce seria ed idonea dimostrazione del pregiudizio stesso sulla struttura e sull'utilizzazione del bene residuo, a nulla valendo che la demolizione implicherebbe una notevole spesa e potrebbe incidere sulla funzionalità del manufatto, perché per impedire l'applicazione della sanzione demolitoria occorre un effettivo pregiudizio alla restante parte dell'edificio, consistente in una menomazione della intera stabilità del manufatto” (così Cons. Stato, sez. V. ,n. 4982 del 2011). L’applicazione della sanzione pecuniaria ha carattere del tutto residuale (in termini, Cons. Stato, sez. VI, n. 1793 del 2012), e viene innescata non già da una verifica tecnica di cui la parte pubblica non può venire ragionevolmente gravata, ma da un’istanza presentata a tal fine dalla parte privata ad essa interessata. L’amministrazione è tenuta al solo accertamento che l’opera sia abusiva, posto che ulteriori adempimenti, relativi all’eseguibilità dell’ordine senza pregiudizio per la parte conforme, richiederebbero sopralluoghi ed accertamenti incompatibili con il breve termine di 45 giorni concesso dalla legge ai fini della sospensione dei lavori in corso (art. 27, comma 3, d.P.R. n. 380 del 2001).

FATTO

Parte ricorrente espone:
di essere proprietaria di un immobile sito alla via Vecchia Napoli n. 49, composto da piano interrato, rialzato e primo piano, per il quale è stata presentata domanda di condono edilizio nel 10986, ed è stata rilasciata concessione in sanatoria;
di avere realizzato successivamente un piano mansarda con quota massima di mt 2,50, ed in seguito di avere reso abitabile la mansarda con innalzamento delle quote portano l’altezza massima a mt 3,50 al colmo;
che con il verbale del 3.7.2004 veniva contestata la realizzazione di un piano in sopraelevazione con altezza al colmo di mt 4 ed alla gronda di mt 2,30, per cui il Comune ne ordinava la demolizione, e di seguito l’acquisizione;
di avere successivamente presentato domanda di accertamento di conformità;
Lamenta:
violazione art. 143 c.p.c., atteso che l’ordine di demolizione era stato notificato con le formalità di cui all’art. 143 c.p., laddove era ben noto l’indirizzo di residenza di essi ricorrenti,
violazione art. 7 legge 241/90, violazione del giusto procedimento, difetto di istruttoria, mancata indicazione delle ragioni di effettivo contrasto dell’opus con al disciplina urbanistica;mancata considerazione del lungo lasso di tempo decorso dalla commissione dell’abuso.
Con riferimento all’ordine di acquisizione lamentano omessa notifica dell’ordine di demolizione.
Con motivi aggiunti successivamente notificati insorgono avverso il provvedimento di diniego dell’istanza di accertamento di conformità ,lamentando che il Comune non abbia tenuto conto del sopravvenuto mutamento normativo di cui alla legge regionale n. 19/2009, ed in particolare degli artt. 4 e ss. che consentono, a determinate condizioni, di realizzare incrementi volumetrici su edifici già esistenti. Deducono altresì violazione degli artt. 3 e 10 bis legge 241/90 eccesso di potere sotto vari profili , mancata considerazione dell ‘impossibilità di procedere al ripristino senza grave danno per la parte conforme dell’edificio, mancata indicazione del prevalente interesse pubblico alla riduzione in pristino, anche in considerazione del lungo lasso di tempio decorso dalla commissione dell’abuso, mancata considerazione dello stato di urbanizzazione della zona.
Si è costituito in giudizio il Comune di Napoli, sostenendo la infondatezza della domanda.
Alla udienza pubblica del 17.7.2013 il ricorso è stato ritenuto in decisione

DIRITTO

Il ricorso principale verte sulla impugnativa della ingiunzione a demolire e della determinazione di acquisizione spedite ai ricorrenti a fronte della abusiva edificazione da parte degli stessi, su un preesistente immobile sito alla via Vecchia Napoli n. 49, di un piano in sopraelevazione della superficie di circa 90 mq, con altezza al colmo di mt 4 ed alla gronda di mt 2,30.
Con i motivi aggiunti successivamente notificati in data 7 maggio 2010, parte ricorrente ha impugnato il diniego di accertamento di conformità di cui alla disposizione dirigenziale n, 56/2010.
Va preliminarmente rilevato che il ricorso principale è improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, poiché la parte ha presentato domanda di accertamento di conformità, che risulta successivamente denegata, e che è stata impugnata con i motivi aggiunti.
Invero, secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale, anche di questo tribunale, la presentazione dell'istanza di sanatoria successivamente alla impugnazione dell'ordinanza di demolizione - o alla notifica del provvedimento di irrogazione delle altre sanzioni per gli abusi edilizi - produce l'effetto di rendere inefficace tale provvedimento e, quindi, improcedibile l'impugnazione stessa, per sopravvenuta carenza di interesse, in quanto il riesame dell'abusività dell'opera, sia pure al fine di verificarne la eventuale sanabilità, provocato da detta istanza, comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento (di accoglimento o di rigetto), che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell'impugnativa (cfr. Cons. Stato, sez. V, 21 aprile 1997, n. 3563; sez. IV, 11 dicembre 1997, n. 1377; C.G.A. 27 maggio 1997, n. 187; T.A.R. Sicilia, sez. II, 5 ottobre 2001, n. 1392; T.A.R. Liguria, sez. II, 14 dicembre 2000, n. 1310; T.A.R. Toscana, sez. III, 18 dicembre 2001, n. 2024; T.A.R. Puglia, Bari, sez. II, 11 gennaio 2002, n. 154; T.A.R. Campania, Sez. IV, 25 maggio 2001, n. 2340, 11 dicembre 2002, n. 7994, 30 giugno 2003, n. 7902, 2 febbraio 2004, n. 1239, 13 settembre 2004, n. 11983).
Nella specie, infatti, l’amministrazione ha emesso il diniego esplicito sulla istanza di parte , che risulta impugnato con motivi aggiunti, nel quale è stata reiterata la diffida a demolire.
Alla stregua di quanto osservato, deve rilevarsi che gli originari ricorrenti non hanno più alcuna utilità ad ottenere una decisione di merito sulle domande giudiziali proposte avverso gli atti sanzionatori –demolizione ed acquisizione- aventi ad oggetto le medesime opere ed emessi in data antecedente alla richiesta di sanatoria edilizia, spostandosi il loro interesse processuale sull’impugnativa della determinazione reiettiva delle domande di accertamento di conformità e sull’ulteriore ingiunzione ripristinatoria contestualmente emessa dall’amministrazione. Deve pertanto dichiararsi l’improcedibilità del ricorso principale .
Può reputarsi, invece, persistente l’interesse con riguardo all’impugnazione del provvedimento del 11.2.2010 di diniego dell’istanza di accertamento di conformità urbanistica per gli stessi interventi .
Per tale parte il ricorso è infondato e va respinto
Invero, a fronte della chiara motivazione posta a base del rigetto – ove si precisa che la tipologia delle opere realizzate ,che hanno comportato un aumento volumetrico, è in contrasto con le disposizioni di cui agli artt. 31 e 33 della variante generale al PRG, che non consentono interventi ulteriori rispetto alla conservazione dei volumi legittimi esistenti – gli istanti si sono limitati ad assumere genericamente, con argomentazioni del tutto inconferenti, che l'abuso sarebbe stato realizzato in zona che è stata interessata di fatto da un processo di edificazione ed urbanizzazione. Al riguardo, è agevole osservare che le prescrizioni urbanistiche che precludono l’ammissibilità del tipo di intervento eseguito non possono, con tutta evidenza, ritenersi superate dalla situazione di urbanizzazione della zona, che non può, per ciò solo, giustificare la realizzazione di illeciti edilizi e paralizzare la potestà sanzionatoria attribuita all’amministrazione comunale riguardo ad ulteriori compromissioni del proprio territorio (cfr., in termini, T.A.R. Campania, Sezione II, 29 giugno 2007 n.6394).
Non merita, poi, accoglimento neanche la censura, con cui è dedotta la violazione dell’art.7 e 10 bis della L. n.241/1990, poichè nei procedimenti attivati ad istanza di parte l’amministrazione non è tenuta a comunicare l’avvio del procedimento.
Si palesa infondato pure il motivo ove si invoca l’applicazione dell’art.4 della L.R.. Campania n.19/2009, che consente, anche in deroga agli strumenti urbanistici vigenti, l’ampliamento fino al venti per cento della volumetria esistente degli edifici residenziali. In disparte il rilievo che i ricorrenti non hanno presentato alcuna istanza in tal senso e che neppure risulta dimostrato che l’intervento rientri nelle ipotesi contemplate dalla legge speciale, il Collegio osserva che l’evocata normativa sul cd. piano casa non consente di sanare opere già realizzate in assenza di idoneo titolo abilitativo. Al riguardo, infatti, l’art.3 della citata L.R. n.19 del 2009 stabilisce, tra l’altro, che gli interventi edilizi di cui all’art.4 non possono essere eseguiti su edifici “a) realizzati in assenza o in difformità al titolo abilitativo”. In altri termini, la legislazione regionale non consente di ampliare l’oggetto della disciplina del condono edilizio attraverso un improprio cumulo dei benefici concessi dalle rispettive norme di favore, le quali operano su piani distinti, risultando ancorate a presupposti diversi.
Nemmeno convince il motivo con il quale si deduce la lesione dell’affidamento ingeneratosi nella parte a causa del lungo lasso di tempo trascorso tra la realizzazione dell’abuso e l’ingiunzione demolitoria.
Al riguardo si deve innanzitutto osservare che secondo un ormai consolidato principio, ai fini dell'emanazione dell’ordine di demolizione di un'opera edilizia abusiva, l’amministrazione non è tenuta ad accertare e dimostrare l'epoca in cui la stessa è stata realizzata, essendo sufficiente l'accertamento della permanenza dell'opera abusiva nel momento in cui il provvedimento è adottato, mentre la determinazione di una data diversa da quella della sua commissione, rispetto alla contestazione dell'amministrazione, può essere conseguente solo ad una specifica produzione di elementi probatori da parte degli interessati, idonei a superare la presunzione per la quale l'abuso è stato realizzato in data prossima all'accertamento (fra le tante: TAR Campania, Napoli, sez. IV^ n. 4703 del 26 ottobre 2001, TAR, Trentino Alto Adige – Bolzano n. 283 del 9 novembre 2001).
Per giurisprudenza oramai costante, inoltre, i poteri sanzionatori in materia edilizia possono essere adottati anche a distanza di anni dalla realizzazione dell'abuso e non necessitano di particolare motivazione in ordine all'attualità dell'interesse pubblico in quanto gli abusi edilizi sono illeciti a carattere permanente (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V^, 6 settembre 1999, n. 1015, TAR Campania, Napoli, sez. IV^, n. 1909 del 1 marzo 2003, TAR Lazio, sez. II^ n. 5630 del 25 giugno 2003).
In proposito, peraltro, si è precisato che i poteri repressivi del Comune in materia urbanistica non si estinguono per decadenza o prescrizione, con la conseguenza che i relativi provvedimenti possono essere emanati in qualsiasi tempo, in quanto il potere sanzionatorio del Comune non incontra nella materia in questione limiti temporali (cfr. Consiglio di Stato, Sez VI^, n. 2045 del 2 maggio 2005).
I fatti sono stati adeguatamente descritti nell’atto impugnato: è perciò infondato il motivo di ricorso, che lamenta difetto di motivazione; peraltro l’atto sanzionatorio di abuso edilizio ha natura dovuta e contenuto vincolato: esso non va dunque motivato con riferimento all’interesse pubblico leso.
È perciò inoltre infondato il motivo di ricorso, nella parte in cui lamenta difetto di motivazione sulla scelta della sanzione da irrogare, posto che il Comune non gode di alcuna discrezionalità amministrativa sul punto.
Con un ulteriore , si lamenta violazione dell’art. 33 del d.P.R. n. 380 del 2001, posto che la demolizione arrecherebbe pregiudizio alla parte conforme.
Il Tribunale osserva, in primo luogo, che “il privato sanzionato con l'ordine di demolizione per la costruzione di un'opera edilizia abusiva, non può invocare l'applicazione a suo favore dell'art. 12 comma 2, della l. n. 47/1985 (oggi: art. 34, comma 2, d.P.R. n. 380 del 2001), che comporta l'applicazione della sola sanzione pecuniaria nel caso in cui l'ingiunta demolizione non possa avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, se non fornisce seria ed idonea dimostrazione del pregiudizio stesso sulla struttura e sull'utilizzazione del bene residuo, a nulla valendo che la demolizione implicherebbe una notevole spesa e potrebbe incidere sulla funzionalità del manufatto, perché per impedire l'applicazione della sanzione demolitoria occorre un effettivo pregiudizio alla restante parte dell'edificio, consistente in una menomazione della intera stabilità del manufatto” (così Cons. Stato, sez. V. ,n. 4982 del 2011).
L’applicazione della sanzione pecuniaria ha carattere del tutto residuale (in termini, Cons. Stato, sez. VI, n. 1793 del 2012), e viene innescata non già da una verifica tecnica di cui la parte pubblica non può venire ragionevolmente gravata, ma da un’istanza presentata a tal fine dalla parte privata ad essa interessata. L’amministrazione è tenuta al solo accertamento che l’opera sia abusiva, posto che ulteriori adempimenti, relativi all’eseguibilità dell’ordine senza pregiudizio per la parte conforme, richiederebbero sopralluoghi ed accertamenti incompatibili con il breve termine di 45 giorni concesso dalla legge ai fini della sospensione dei lavori in corso (art. 27, comma 3, d.P.R. n. 380 del 2001).
Ne segue l’impercorribilità di un processo interpretativo che oneri la parte pubblica di verifiche tecniche, anche complesse, in una fase anteriore all’emissione dell’ordine di demolizione, a rischio di compromettere gli effetti della ordinanza sospensiva dei lavori, e dunque di tollerare una ulteriore compromissione dell’assetto urbanistico-edilizio. Del resto, è proprio la parte privata, autrice dell’opera e del progetto, ad essere a conoscenza di come esso è stato eseguito, e di quali danni potrebbero prodursi, a seguito di demolizione, in pregiudizio della parte conforme.
Si deve perciò ritenere che l’ordine di demolizione vada adottato anche in assenza di una verifica di tale profilo, la cui rilevanza va invece segnalata, e comprovata, dalla parte che vi abbia interesse durante la fase esecutiva. A tale principio va dunque ascritto il prevalente, per quanto non univoco, orientamento giurisprudenziale, che colloca in detta fase l’accertamento della ineseguibilità dell’ordine di demolizione (da ultimo, Tar Napoli, n. 2635 del 2012; Tar Toscana, n. 946 del 2012; Tar Puglia, n. 270 del 2011;Tar Valle d’Aosta, n. 23 del 2009).
Tale assetto, del resto, non lede in alcun modo il diritto di difesa del privato, né ne sacrifica gli interessi.
Difatti, a fronte di un ordine di demolire, quest’ultimo, entro il termine concessogli ai sensi degli artt. 33 e 34 del d.P.R. n. 380 del 2001, ben può rappresentare all’amministrazione procedente l’impossibilità tecnica ad eseguire quanto prescritto, purchè congruamente comprovata. In tal caso, è obbligo dell’ufficio tecnico comunale attivarsi per le verifiche del caso, con la conseguenza che, nelle more, il termine non può decorrere e la demolizione d’ufficio è preclusa. Ove emerga la dedotta impossibilità, la legge fa divieto di procedere alla demolizione d’ufficio, sicchè sarà cura del Comune adottare l’atto applicativo della sanzione pecuniaria alternativamente prevista, con tacita revoca dell’ordine demolitorio.
La domanda va conclusivamente in parte dichiarata improcedibile ed in parte respinta.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo. Contributo unificato a carico di parte ricorrente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quarta)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così provvede:
dichiara improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse la domanda proposta con il ricorso principale e respinge la domanda proposta con i motivi aggiunti.
Condanna parte ricorrente alla rifusione delle spese di lite in favore del Comune di Napoli, liquidate in complessivi Euro 1500,00 (millecinquecento/00). Contributo unificato a carico di parte ricorrente.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 17 luglio 2013 con l'intervento dei magistrati:
Luigi Domenico Nappi, Presidente
Anna Pappalardo, Consigliere, Estensore
Guglielmo Passarelli Di Napoli, Consigliere


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