a cura del Dott. Francesco Barchielli



Consiglio di Stato, Sezione IV, 6 agosto 2013


Il ricorso per ottemperanza si propone, ex art. 113 comma 1 del c.p.a., dinanzi allo stesso Consiglio di Stato, nel quale si identifica il giudice che ha emesso il provvedimento della cui esecuzione si tratta

SENTENZA N. 4142

1. Il Collegio seppur ritenendo assai interessante e giuridicamente argomentata la tesi prospettata dalla Terza Sezione di questo Consiglio di Stato con la motivata ordinanza n. 4666/2011, non può esimersi dal rilevare che la questione è stata di recente esaminata dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (decisione n. 18/2012) che ha aderito alla opposta interpretazione ermeneutica contenuta nella decisione della Suprema Corte di Cassazione (SS.UU. n. 2065 del 28/1/2011 ed incidentalmente affermata in passato da altre Sezioni di questo Consiglio di Stato (VI Sez. n. 3513 del 10/6/2011 parimenti richiamata in seno alla decisione dell’Adunanza Plenaria) laddove, identificata e qualificata la natura giuridica del decreto del Presidente della Repubblica reso a seguito di ricorso straordinario al Capo dello Stato, su parere vincolante del Consiglio di Stato, quale provvedimento esecutivo del giudice amministrativo (ex art. 112, comma 2 lett. b) cod. proc. amm., si è affermato che il ricorso per ottemperanza si propone, ex art. 113 co.1, dinanzi allo stesso Consiglio di Stato, nel quale si identifica il “giudice che ha emesso il provvedimento della cui esecuzione si tratta”. Il Collegio non ritiene di doversi discostare da detto recentissimo approccio interpretativo, conforme al dettato legislativo (così si è espressa la decisione delle Sezioni Unite della Suprema Corte di cassazione n. 2065/2011 sul punto: “nel sistema così delineato la decisione su ricorso straordinario al Capo dello Stato, resa in base al parere obbligatorio e vincolante del Consiglio di Stato, si colloca nella ipotesi prevista alla lettera b) dell'art. 112, comma 2, e il ricorso per l'ottemperanza si propone, ai sensi dell'art. 113, comma 1, dinanzi allo stesso Consiglio di Stato, nel quale si identifica "il giudice che ha emesso il provvedimento della cui ottemperanza si tratta"). L’apprezzabile sforzo ermeneutico volto a garantire il doppio grado di giurisdizione anche nella detta ipotesi (si rammenta comunque che è lo stesso art. 113 del codice del processo amministrativo, in armonia con i principi della carta Costituzionale che non hanno fornito copertura costituzionale al detto principio, a prevedere che l’ottemperanza alla sentenza del Consiglio di Stato che ha riformato la sentenza del Tar si propone in grado unico al Consiglio di Stato) si scontra, oltre che con la lettera della legge, anche con la considerazione che la equiparazione sotto il profilo effettuale del decreto decisorio al “provvedimento giurisdizionale” implica che della controversia “di ottemperanza” debba conoscere il giudice che ha reso il “provvedimento” asseritamente ineseguito (o mal eseguito): id est, il Consiglio di Stato in grado unico.

2. L’art. 32 del codice del processo amministrativo consente il cumulo di domande da proporsi nell’ambito dello stesso giudizio. Riferendo detta problematica al giudizio di ottemperanza, va rammentato che già in un remoto passato avveduta giurisprudenza di primo grado aveva rilevato che “deve ammettersi la possibilità di cumulo, nello stesso atto introduttivo, di una domanda di annullamento dell'atto amministrativo, che si assuma in contrasto col giudicato, e di ottemperanza rispetto al medesimo giudicato; in tale ipotesi di "pretesa mista", il giudice potrà usare in un'unica sentenza tutti i suoi poteri, cassatori e sostitutivi, ciascuno limitatamente alle aree di competenze” (T.A.R. Sicilia Catania, 14-12-1995, n. 2675). La attualità di tale principio appare evidente, in quanto la difficoltà concreta di verificare ex ante la avvenuta emanazione di un atto costituente effettiva ottemperanza al giudicato (seppur in tesi illegittima) ovvero la emanazione di un atto elusivo/violativo del giudicato (descritto con felice espressione da qualificata dottrina “esecuzione apparente o ficta”) non può risolversi in un pregiudizio per il soggetto che si assume leso. Quest’ultimo infatti rischierebbe di subire una declaratoria di inammissibilità del gravame che lo pregiudicherebbe definitivamente laddove esperisse una sola domanda giudiziaria che per avventura il giudice adito ritenesse erroneamente proposta in virtù di una non condivisa qualificazione del vizio incidente sulla attività espletata dall’Amministrazione (“l'emanazione di un nuovo provvedimento amministrativo sul medesimo rapporto conosciuto e definito con statuizione irrevocabile -o, comunque, esecutiva- costituisce ottemperanza al giudicato e la legittimità dell'atto sopravvenuto può essere delibata nell'ambito del giudizio di ottemperanza solo se la nuova determinazione risulti palesemente elusiva delle regole di condotta dettate nella decisione della quale viene chiesta l'esecuzione, dovendosi altrimenti denunciarne l'invalidità con autonomo ricorso nelle forme del giudizio ordinario.” Cons. Stato Sez. V, 10-09-2012, n. 4781; ma si veda anche “l'accertamento della violazione o dell'elusione del giudicato, in quanto costituenti il presupposto dell'ottemperanza, deve essere condotto con i parametri del giudizio di legittimità con la conseguenza che, solo ove essa conduca ad un positivo riscontro, può passarsi all'esame del merito con i poteri dell'ottemperanza. Sicché nella prima fase il giudice esercita un'attività meramente esegetica del giudicato -posizione della regola- verificando la conformità, anche sostanziale, del comportamento successivo dell'amministrazione alla regola così ricavata. Ove, a seguito dell'esame, sia ravvisabile elusione o violazione, il gravame è da considerare ammissibile e può essere scrutinato nel merito a mezzo dei poteri sostitutivi del giudice dell' ottemperanza” Cons. Stato Sez. IV, 29-08-2012, n. 4638 ). Ammesso il cumulo, a fortiori non può negarsi quindi la proposizione di due distinte azioni: anche laddove il ricorrente abbia cautelativamente intrapreso più vie giudiziarie in via teorica alternative (e pur tra esse contrapposte sotto il profilo logico), quindi, non si profila alcuna inammissibilità semmai rientrando nei poteri del giudice adito valutare la possibilità e/o convenienza od opportunità, ove possibile, di riunire le impugnazioni proposte per poi contestualmente vagliare quale sia “pertinente”.

3. Il ricorso per l’ottemperanza è pertanto certamente ammissibile, non potendo ostare a tale giudizio di ammissibilità la contemporanea proposizione di una ordinaria impugnazione di legittimità. Peraltro l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha di recente chiarito (decisione n. 2 del 15.1.2013) che per consentire l’unitarietà di trattazione di tutte le censure svolte dall’interessato a fronte della riedizione del potere, conseguente ad un giudicato, le doglianze relative vengano dedotte davanti al giudice dell’ottemperanza, in quanto questi è il giudice naturale dell’esecuzione della sentenza (ma anche in quanto egli è il giudice competente per l’esame della forma di più grave patologia dell’atto, quale è la nullità ex art. 21 septies della legge generale sul procedimento amministrativo) quindi nessuna problematica di inammissibilità del presente ricorso si pone, sotto tal profilo. Neppure rileva la denunciata litispendenza (ex multis: “l'istituto della litispendenza di cui all'art. 39 c.p.c. è applicabile anche al processo amministrativo” - Consiglio Stato, sez. IV, 02 dicembre 1999, n. 1783-) posto che l’appellato non ha chiarito l’identità ontologica del petitum proposto innanzi al Tar rispetto a quello oggetto dell’odierna cognizione (ed anzi, sol che si consideri che in questa sede si denuncia un vizio di nullità/elusività certamente diverso rispetto a quelli sottoponibili a scrutinio di legittimità è evidente che non sussiste alcuna identità del petitum esaminabile dal Tar rispetto a quello della odierna cognizione: ex multis: “la litispendenza presuppone la contemporanea pendenza innanzi a giudici diversi di due -o più- cause identiche nelle persone, nella "causa petendi" e nel "petitum"”- Cassazione civile sez. lav. 20 dicembre 1985).

FATTO

Con ricorso n. 4396/2011 ritualmente depositato è stata chiesta dal signor Andrea Franzoni la piena ottemperanza al giudicato formatosi attraverso il decreto del Presidente della Repubblica in data 8 gennaio 2010 reso su conforme parere della Terza Sezione del Consiglio di Stato (parere numero 5544, sul ricorso numero 1612/2009 reso il 15 settembre 2009 all’adunanza tenutasi il 14 luglio 2009).
Detto decreto – come meglio si chiarirà di seguito - era stato poi oggetto di impugnativa per revocazione (ricorso n. 2855/2011) dichiarata inammissibile con il decreto del Presidente della Repubblica in data 20 luglio 2012 su conforme parere della Prima Sezione del Consiglio di Stato (parere numero 3525 reso all’adunanza del 31 agosto 2011).
Nell’originario ricorso straordinario il signor Andrea Franzoni aveva esposto di essere proprietario di un fabbricato di civile abitazione sito in Pietrasanta - località Fiumetto- Viale Roma n. 109 e di un altro fabbricato sito in Viale Carducci n. 86; detto immobile si trovava a confine con altro fabbricato denominato “Villino Gimava” di originari mq. 89,15 composto da soggiorno, cucina, due camere e servizio, accesso interno alla soffitta e cantina.
Aveva fatto presente di avere ottenuto copia degli atti relativi alla D.I.A. assunta a protocollo del Comune al n. 2423/2004, presentata dalle sigg.re Maria Grazia Gallardelli e Giovanna Gallardelli, proprietarie del “Villino Gimava”, nel cui progetto si prevedeva la ristrutturazione e la sopraelevazione del tetto, nonché la suddivisione dell’ambiente così ricavato in cinque locali, oltre a scala interna di accesso.
Le sigg.re Maria Grazia Gallardelli e Giovanna Gallardelli avevano poi alienato il “Villino Gimava” alla società Immobiliare Il Sole 2004 srl, che aveva chiesto al Comune di Pietrasanta la voltura della D.I.A. prot. n. 2423/2004, a proprio favore.
Avendo notato che la nuova costruzione appariva non in linea con il progetto di ristrutturazione di cui alla D.I.A. sopracitata in data 31 gennaio 2006, era venuto a conoscenza che il Comune di Pietrasanta aveva rilasciato alla società Immobiliare Il Sole 2004 srl (la quale aveva presentato istanza di variante alla D.I.A. n. 2423/04 per ottenere l’ampliamento dell’edificio, nonché modifiche interne ed esterne al fabbricato) il permesso di costruire n. 133 del 23 settembre 2005.
Esperiti senza esito alcuni bonari tentativi per ottenere che il proprietario dell’area ed il comune si conformassero alla legalità, aveva avversato, deducendo plurimi vizi di violazione di legge e di norme regolamentari e di eccesso di potere il predetto permesso di costruire n. 133 del 23 settembre 2005 e gli atti connessi.
La Terza Sezione del Consiglio di Stato, ha espresso motivato parere favorevole all’accoglimento del ricorso, ritenendo fondato il primo motivo di censura (con il quale era stata dedotta la violazione e la falsa applicazione delle N.T.A. del P.R.G. del Comune di Pietrasanta, anche in relazione all’art. 22 ed alla l.r. Toscana n. 52 del 1999, nonché il vizio di eccesso di potere per errore nei presupposti).
A tale proposito, la Terza Sezione ha rimarcato che le N.T.A. del Comune sembravano recare – indipendentemente dalla classificazione degli immobili tra quelli di scarso valore architettonico ed ambientale - un principio generale di disfavore a riguardo del cumulo tra sopraelevazione ed ampliamento (l’art. 18, c. 2, secondo periodo, l’art. 34, relativamente alla zona B3 ma anche alle zone B2 e B2a).
Tale principio, per la sua valenza generale doveva applicarsi al complesso dei lavori oggetto della D.I.A. n. 2423/04 e del permesso di costruire n. 133/05.
Né poteva essere accolta la tesi contraria dell’Amministrazione secondo cui, trattandosi di mero intervento di recupero del sottotetto con mera sopraelevazione di mt. 1,20, esso sarebbe stato escluso dall’applicazione del principio dell’alternatività con l’ampliamento.
Ciò in quanto poteva prescindersi dal considerare che l’avversato intervento di recupero non si iscriveva in un mero lavoro di ristrutturazione, ma presupponeva, secondo quanto poteva ricavarsi dalla relazione tecnica allegata alla D.I.A. n. 2423/04, la “demolizione e ricostruzione del villino”: ciò faceva sì che nel caso di specie potesse ritenersi ricostruito ex novo il “Villino Gimava” e che, pertanto ad esso non potesse applicarsi la normativa riguardante gli ampliamenti.
Peraltro è stato anche osservato dalla Terza Sezione che la contestuale applicazione della normativa riguardante ristrutturazione con sopraelevazione del sottotetto e di quella riguardante gli ampliamenti aveva comportato l’aggiramento di due altri princìpi chiaramente espressi dalle N.T.A. infatti ( come segnalato nel secondo motivo di ricorso) era stato consentito – contrariamente a quanto statuito dall’art. 34 N.T.A. – un ampliamento di un edificio che, dopo la realizzazione della D.I.A., avrebbe avuto una superficie utile lorda superiore a mq. 160.
Per altro verso il recupero del sottotetto non avrebbe dovuto dar luogo ad un aumento di un’unità immobiliare (mentre il recupero, così come realizzato, avrebbe potuto in ipotesi realizzare, in futuro ed unito all’ampliamento, la trasformazione dell’unica unità immobiliare costituita dal villino in due unità immobiliari costituite dal pianterreno e da una modesta variazione della destinazione della stanza del sottotetto).
Dalle suesposte considerazioni derivava non solo l’illegittimità del permesso di costruire n. 133 per violazione della normativa contenuta nelle N.T.A., ma anche la sussistenza del vizio di eccesso di potere per difetto di istruttoria (vizio che poteva riscontrarsi anche in ordine alla questione oggetto del terzo motivo di ricorso, visto che, contrapponendosi due relazioni tecniche relative al rispetto delle distanze, non era dato riscontrare nel fascicolo alcun rilievo dal quale risultasse che il Comune avesse, come terzo imparziale, proceduto alla verifica della esattezza dell’una o dell’altra misurazione).
L’odierno ricorrente, con il proposto ricorso in ottemperanza ha fatto presente che l’amministrazione non aveva provveduto sulle proprie istanze volte ad ottenere la conformazione al decreto Presidenziale surrichiamato: era stata sì emessa una ordinanza di demolizione (la n. 8/2011 del 26.1.2011) ma la stessa era stata immotivatamente sospesa nella sua efficacia dal comune intimato (ordinanza n.20 del 18/4/2011) sulla sola scorta della pendenza di una impugnazione revocatoria avverso il detto decreto presidenziale (impugnazione poi dichiarata inammissibile). Detto atto soprassessorio si configurava qual inammissibile elusione del giudicato e doveva essere dichiarato nullo: peraltro la detta ordinanza di demolizione n. 8/2011 era stata gravata in giudizio innanzi al Tar dal controinteressato, e l’atto soprassessorio adottato motu proprio dal Comune appariva ignorare la necessità che sulla detta ordinanza si pronunciasse il Tar adito in sede cautelare.
L’amministrazione comunale intimata ha fatto presente che il ricorso ai poteri di cui all’art. 21 quater, in relazione alla revoca della ordinanza di ingiunzione alla demolizione era legittimo in relazione alle conseguenze irreversibili della demolizione laddove l’impugnazione revocatoria fosse stata accolta: né la circostanza che il proprietario dell’immobile ricorrente in revocazione non avesse ritenuto di chiedere la sospensione della provvisoria esecutività del decreto presidenziale poteva condizionare l’esercizio del potere comunale.
Con ulteriore memoria il ricorrente ha fatto presente il permanere del proprio interesse alla definizione del ricorso in quanto: se era vero che - a seguito della dichiarazione di inammissibilità del gravame revocatorio proposto avverso il dPR decisorio - il Comune, con ordinanza n. 8/2013 aveva revocato la ordinanza n.20 del 18/4/2011 soprassessoria (e quindi, aveva ripreso vigore ed efficacia la pregressa ordinanza di demolizione n. 8/2011 prima immotivatamente sospesa) era altresì vero che il Comune non aveva ancora portato ad esecuzione detta ultima ordinanza il che si configurava qual inammissibile e dilatoria elusione del giudicato.
Il controinteressato dott. Borghini, titolare della costruzione controversa ha depositato una memoria ed ha fatto presente che, a seguito della declaratoria di inammissibilità del ricorso per revocazione del dPR decisorio del ricorso straordinario egli aveva richiesto l’adozione di una misura cautelare al Tar della Toscana, nell’ambito del ricorso n. 668/2012 che era stato respinto (ord. N. 32/2013): avverso tale ordinanza reiettiva egli aveva proposto appello che al Consiglio di Stato in corso di deposito.
Aveva pertanto chiesto la declaratoria di inammissibilità od improcedibilità del ricorso proposto dal sig. Franzoni.
Alla odierna adunanza camerale del 9 aprile 2013 la causa è stata posta in decisione dal Collegio.
DIRITTO

1. In via preliminare rispetto all’esame del merito della controversia è doveroso ribadire la competenza funzionale di questo Consiglio di Stato a delibare in ordine alla proposta domanda di ottemperanza al decreto decisorio del ricorso straordinario proposto dall’appellante.
1.1. Il Collegio, infatti, seppur ritenendo assai interessante e giuridicamente argomentata la tesi prospettata dalla Terza Sezione di questo Consiglio di Stato con la motivata ordinanza n. 4666/2011, non può esimersi dal rilevare che la questione è stata di recente esaminata dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (decisione n. 18/2012) che ha aderito alla opposta interpretazione ermeneutica contenuta nella decisione della Suprema Corte di Cassazione (SS.UU. n. 2065 del 28/1/2011 ed incidentalmente affermata in passato da altre Sezioni di questo Consiglio di Stato (VI Sez. n. 3513 del 10/6/2011 parimenti richiamata in seno alla decisione dell’Adunanza Plenaria) laddove, identificata e qualificata la natura giuridica del decreto del Presidente della Repubblica reso a seguito di ricorso straordinario al Capo dello Stato, su parere vincolante del Consiglio di Stato, quale provvedimento esecutivo del giudice amministrativo (ex art. 112, comma 2 lett. b) cod. proc. amm., si è affermato che il ricorso per ottemperanza si propone, ex art. 113 co.1, dinanzi allo stesso Consiglio di Stato, nel quale si identifica il “giudice che ha emesso il provvedimento della cui esecuzione si tratta”.
Il Collegio non ritiene di doversi discostare da detto recentissimo approccio interpretativo, conforme al dettato legislativo (così si è espressa la decisione delle Sezioni Unite della Suprema Corte di cassazione n. 2065/2011 sul punto: “nel sistema così delineato la decisione su ricorso straordinario al Capo dello Stato, resa in base al parere obbligatorio e vincolante del Consiglio di Stato, si colloca nella ipotesi prevista alla lettera b) dell'art. 112, comma 2, e il ricorso per l'ottemperanza si propone, ai sensi dell'art. 113, comma 1, dinanzi allo stesso Consiglio di Stato, nel quale si identifica "il giudice che ha emesso il provvedimento della cui ottemperanza si tratta".).
L’apprezzabile sforzo ermeneutico volto a garantire il doppio grado di giurisdizione anche nella detta ipotesi (si rammenta comunque che è lo stesso art. 113 del codice del processo amministrativo, in armonia con i principi della carta Costituzionale che non hanno fornito copertura costituzionale al detto principio, a prevedere che l’ottemperanza alla sentenza del Consiglio di Stato che ha riformato la sentenza del Tar si propone in grado unico al Consiglio di Stato) si scontra, oltre che con la lettera della legge, anche con la considerazione che la equiparazione sotto il profilo effettuale del decreto decisorio al “provvedimento giurisdizionale” implica che della controversia “di ottemperanza” debba conoscere il giudice che ha reso il “provvedimento” asseritamente ineseguito (o mal eseguito): id est, il Consiglio di Stato in grado unico.
1.2. Il controinteressato Sig Borghini ha poi proposto ulteriori eccezioni processuali che devono essere esaminate preliminarmente. E’ stato evidenziato infatti che, avverso l’ordinanza comunale di sospensione n. 20 del 18 aprile 2011 l’odierno ricorrente Franzoni aveva instaurato (oltre all’odierno giudizio di ottemperanza, anche un separato giudizio innanzi al Tar (n. 1121/2011) nell’ambito del quale era stata emessa ordinanza reiettiva n. 833/2011 rimasta inimpugnata. Da ciò si fa discendere l’inammissibilità dell’odierno ricorso e comunque la litispendenza.
1.2.1. Nessuna delle eccezioni è fondata.
1.2.2. Quanto alla prima, si osserva che l’art. 32 del codice del processo amministrativo consente il cumulo di domande da proporsi nell’ambito dello stesso giudizio. Riferendo detta problematica al giudizio di ottemperanza, va rammentato che già in un remoto passato avveduta giurisprudenza di primo grado aveva rilevato che “deve ammettersi la possibilità di cumulo, nello stesso atto introduttivo, di una domanda di annullamento dell'atto amministrativo, che si assuma in contrasto col giudicato, e di ottemperanza rispetto al medesimo giudicato; in tale ipotesi di "pretesa mista", il giudice potrà usare in un'unica sentenza tutti i suoi poteri, cassatori e sostitutivi, ciascuno limitatamente alle aree di competenze.” (T.A.R. Sicilia Catania, 14-12-1995, n. 2675).
La attualità di tale principio appare evidente, in quanto la difficoltà concreta di verificare ex ante la avvenuta emanazione di un atto costituente effettiva ottemperanza al giudicato (seppur in tesi illegittima) ovvero la emanazione di un atto elusivo/violativo del giudicato (descritto con felice espressione da qualificata dottrina “esecuzione apparente o ficta”) non può risolversi in un pregiudizio per il soggetto che si assume leso.
Quest’ultimo infatti rischierebbe di subire una declaratoria di inammissibilità del gravame che lo pregiudicherebbe definitivamente laddove esperisse una sola domanda giudiziaria che per avventura il giudice adito ritenesse erroneamente proposta in virtù di una non condivisa qualificazione del vizio incidente sulla attività espletata dall’Amministrazione (“l'emanazione di un nuovo provvedimento amministrativo sul medesimo rapporto conosciuto e definito con statuizione irrevocabile -o, comunque, esecutiva- costituisce ottemperanza al giudicato e la legittimità dell'atto sopravvenuto può essere delibata nell'ambito del giudizio di ottemperanza solo se la nuova determinazione risulti palesemente elusiva delle regole di condotta dettate nella decisione della quale viene chiesta l'esecuzione, dovendosi altrimenti denunciarne l'invalidità con autonomo ricorso nelle forme del giudizio ordinario.” Cons. Stato Sez. V, 10-09-2012, n. 4781; ma si veda anche “l'accertamento della violazione o dell'elusione del giudicato, in quanto costituenti il presupposto dell'ottemperanza, deve essere condotto con i parametri del giudizio di legittimità con la conseguenza che, solo ove essa conduca ad un positivo riscontro, può passarsi all'esame del merito con i poteri dell'ottemperanza. Sicché nella prima fase il giudice esercita un'attività meramente esegetica del giudicato -posizione della regola- verificando la conformità, anche sostanziale, del comportamento successivo dell'amministrazione alla regola così ricavata. Ove, a seguito dell'esame, sia ravvisabile elusione o violazione, il gravame è da considerare ammissibile e può essere scrutinato nel merito a mezzo dei poteri sostitutivi del giudice dell' ottemperanza.”Cons. Stato Sez. IV, 29-08-2012, n. 4638 ).
Ammesso il cumulo, a fortiori non può negarsi quindi la proposizione di due distinte azioni: anche laddove il ricorrente abbia cautelativamente intrapreso più vie giudiziarie in via teorica alternative (e pur tra esse contrapposte sotto il profilo logico), quindi, non si profila alcuna inammissibilità semmai rientrando nei poteri del giudice adito valutare la possibilità e/o convenienza od opportunità, ove possibile, di riunire le impugnazioni proposte per poi contestualmente vagliare quale sia “pertinente”.
Il ricorso per l’ottemperanza è pertanto certamente ammissibile, non potendo ostare a tale giudizio di ammissibilità la contemporanea proposizione di una ordinaria impugnazione di legittimità.
Peraltro l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha di recente chiarito (decisione n. 2 del 15.1.2013) che per consentire l’unitarietà di trattazione di tutte le censure svolte dall’interessato a fronte della riedizione del potere, conseguente ad un giudicato, le doglianze relative vengano dedotte davanti al giudice dell’ottemperanza, in quanto questi è il giudice naturale dell’esecuzione della sentenza (ma anche in quanto egli è il giudice competente per l’esame della forma di più grave patologia dell’atto, quale è la nullità ex art. 21 septies della legge generale sul procedimento amministrativo) quindi nessuna problematica di inammissibilità del presente ricorso si pone, sotto tal profilo.
1.2.3. Neppure rileva la denunciata litispendenza (ex multis: “l'istituto della litispendenza di cui all'art. 39 c.p.c. è applicabile anche al processo amministrativo” - Consiglio Stato, sez. IV, 02 dicembre 1999, n. 1783-) posto che l’appellato non ha chiarito l’identità ontologica del petitum proposto innanzi al Tar rispetto a quello oggetto dell’odierna cognizione (ed anzi, sol che si consideri che in questa sede si denuncia un vizio di nullità/elusività certamente diverso rispetto a quelli sottoponibili a scrutinio di legittimità è evidente che non sussiste alcuna identità del petitum esaminabile dal Tar rispetto a quello della odierna cognizione: ex multis: “la litispendenza presuppone la contemporanea pendenza innanzi a giudici diversi di due -o più- cause identiche nelle persone, nella "causa petendi" e nel "petitum"”- Cassazione civile sez. lav. 20 dicembre 1985-).
1.2.4. In ultimo, la circostanza che il controinteressato abbia gravato i provvedimenti comunali proponendo non meglio precisate impugnative “straordinarie” non rileva nel presente giudizio né tampoco potrebbe condurre alla sospensione del presente giudizio in ottemperanza, tenuto conto che nell’ambito del ricorso n. 668/2012 proposto dal Borghini è stata resa ordinanza reiettiva dal Tar Toscana (ord. n. 32/2013) e stante la provvisoria esecutività di quest’ultima, in pendenza dell’appello proposto innanzi al Consiglio di Stato (peraltro la detta ordinanza cautelare si esprime in termini trancianti sulla inaccoglibilità della pretesa del controinteressato: “Ritenuto, a quella prima delibazione possibile in sede cautelare, che con il provvedimento impugnato sia stata data corretta applicazione all’art. 138 L.R. n. 1/2005, tenuto conto che il permesso di costruire annullato era affetto da consistenti vizi sostanziali, comportanti il contrasto dell’intervento edilizio in esame – concernente l’intero fabbricato - “demolizione e ricostruzione del villino” – con rilevanti interessi pubblici.”).
2. Ciò premesso, nel merito il ricorso è fondato, nei limiti di quanto si preciserà in motivazione.
2.1. La prima problematica da scrutinare riposa nella permanenza dell’interesse a gravare (in quanto in tesi elusiva del giudicato formatosi) la ordinanza n. 20 del 18/4/2011 con la quale era stata revocata la ordinanza di demolizione n. 8/2011 del 26.1.2011.
Rileva in proposito il Collegio che (come segnalato dalla difesa del comune e da quella del controinteressato) quanto a tale limitato profilo nessun interesse apprezzabile residua, in considerazione della circostanza che il Comune è nuovamente intervenuto con la ordinanza n. 8/2013 revocando la gravata ordinanza n. 20 del 18/4/2011 soprassessoria e, quindi, ad oggi ha ripreso vigore ed efficacia la pregressa ordinanza di demolizione n. 8/2011.
Stante l’espresso ritiro di detto atto da parte del Comune, il mezzo, in parte qua, è divenuto improcedibile, apparendo del tutto superfluo interrogarsi in ordine alle conseguenze della circostanza che allorchè la detta ordinanza fu emessa pendeva una domanda di revocazione avverso il decreto presidenziale decisorio della controversia (il Comune sostiene che non potrebbe definirsi abnorme la propria scelta prudenziale soprassessoria e che essa non poteva essere condizionata né dalle strategie processuali dell’impugnante -che non aveva ritenuto di richiedere la sospensione della esecutività del decreto presidenziale decisorio- né dal parallelo giudizio incoato innanzi al Tar, laddove si consideri che in ipotesi di esecuzione dell’ordinanza e di contemporaneo esito favorevole dell’azione revocatoria il Comune medesimo avrebbe potuto rispondere degli irreparabili danni medio tempore arrecati al contro interessato).
3. Senonchè, il ricorrente in ottemperanza ha insistito nel ricorso lamentando che, a distanza di numerosi anni dall’inverarsi materiale dei fatti di causa e dal decreto del Presidente della Repubblica reso in data 8 gennaio 2010, a tutt’oggi il comune non abbia dato seguito alle indispensabili azioni esecutive attuative del giudicato, chiedendo una pronuncia affermativa del proprio diritto (e del correlativo dovere conformativo da parte del Comune).
3.1. Sotto tale profilo permane certamente l’interesse del ricorrente in ottemperanza, ed il ricorso – proprio in relazione alla cronologia degli accadimenti sinora esposta – si appalesa fondato a cagione della circostanza che, a distanza di numerosi anni dalla emissione della statuizione cognitoria definitiva - in virtù di iniziative processuali che non è azzardato definire dilatorie assunte dal controinteressato e della omessa iniziativa autonoma del Comune - il giudicato risulta ancora inadempiuto.
3.2. Il ricorso in ottemperanza è pertanto fondato, e va affermato il dovere del Comune di dare esecuzione alla suindicata pronuncia cognitoria a contenuto demolitorio di cui al citato dPR nel termine di giorni 90 dalla comunicazione in via amministrativa ovvero dalla notificazione, se anteriore, della presente decisione.
3.3. Per la ipotesi di persistente inottemperanza del Comune si nomina sin d’ora Commissario ad Acta il Prefetto della Provincia di Lucca con facoltà di subdelegare un funzionario incaricato che, nel termine di ulteriori 60 giorni decorrenti dallo spirare del termine assegnato al Comune, dovrà provvedere a dare esecuzione al giudicato, prevedendosi sin d’ora che il compenso in favore di quest’ultimo che si determina nella misura di Euro millecinquecento/00 (€ 1.500,00) e si pone anticipatamente a carico dell’amministrazione comunale.
4. Le spese del procedimento seguono la soccombenza, vanno pertanto ripartite tra il Comune intimato ed il controinteressato, apparendo doverosa la condanna al pagamento delle medesime in favore del ricorrente in ottemperanza della intimata amministrazione comunale, in misura che appare equo quantificare in Euro mille/00 (€ 1000,00) oltre accessori di legge, se dovuti, mentre il controinteressato intimato va condannato a corrispondere al ricorrente in ottemperanza la somma di Euro tremila/00 (€ 3000,00) oltre accessori di legge, se dovuti,

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando sul ricorso in ottemperanza in epigrafe, in parte lo dichiara improcedibile ed in parte lo accoglie nei termini di cui alla motivazione che precede e, per l’effetto, afferma il dovere del Comune di dare esecuzione alla suindicata pronuncia cognitoria a contenuto demolitorio di cui al decreto del Presidente della Repubblica in data 8 gennaio 2010 suindicato nel termine di giorni 90 dalla comunicazione in via amministrativa ovvero dalla notificazione, se anteriore, della presente decisione.
Nomina sin d’ora il Commissario ad acta nei termini indicati in motivazione.
Condanna al pagamento delle spese processuali in favore del ricorrente in ottemperanza la intimata amministrazione comunale, nella misura di Euro mille/00 (€ 1000,00) oltre accessori di legge se dovuti, ed il controinteressato intimato nella misura di Euro tremila/00 (€ 3000,00) oltre accessori di legge se dovuti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 aprile 2013 con l'intervento dei magistrati:
Riccardo Virgilio, Presidente
Fabio Taormina, Consigliere, Estensore
Diego Sabatino, Consigliere
Andrea Migliozzi, Consigliere
Massimiliano Noccelli, Consigliere



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