a cura del Dott. Francesco Barchielli



T.A.R. Sicilia Palermo, Sezione II, 3 settembre 2013


Allorquando la p.a., sulla scorta di una rinnovata istruttoria e sulla base di una nuova motivazione, dimostri di voler confermare le violazioni espresse in un precedente provvedimento, il successivo provvedimento avrà valore di atto di conferma

SENTENZA N. 1634

Come affermato dalla giurisprudenza amministrativa, condivisa dal Collegio, “allorquando la p.a., sulla scorta di una rinnovata istruttoria e sulla base di una nuova motivazione, dimostri di voler confermare le violazioni espresse in un precedente provvedimento, il successivo provvedimento avrà valore di atto di conferma, e non di atto meramente confermativo, con la conseguenza che deve essere dichiarato improcedibile, per sopravvenuto difetto di interesse, il ricorso diretto avverso l'atto amministrativo che, in pendenza del processo, sia stato sostituito dall'atto di conferma” (cfr. T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 10 maggio 2006 , n. 4051).

FATTO E DIRITTO

Con ricorso notificato il 17/02/2011 e depositato presso il T.A.R. Lazio, sede di Roma, in data 04/03/2011, le società ricorrenti hanno impugnato il provvedimento in epigrafe indicato mercé il quale l’Amministrazione ha disposto la non ammissione all’ulteriore fase negoziale del progetto “PROMETHEUS” presentato dalle predette imprese a valere nell’ambito della procedura di cui al D.M. 14 dicembre 2009, per assenza del carattere di innovazione tecnologica richiesto dal medesimo D.M..
In esito alla adunanza camerale del 07/04/2011, l’adito T.A.R. del Lazio, sede di Roma, con ordinanza 3136/2011 dell’ 08/04/2011 dichiarava il proprio difetto di competenza appartenendo la questione alla competenza del T.A.R. per la Sicilia, sede di Palermo.
Con atto notificato il 03/05/2011 e depositato il successivo 09/05/2011, il ricorso è stato riproposto in riassunzione presso codesta sede di Palermo del T.A.R. Sicilia.
Resiste l’Avvocatura distrettuale dello Stato per le Amministrazioni intimate.
Con ordinanza collegiale n. 479/2011 la domanda cautelare è stata accolta ai fini del riesame da parte della stessa Amministrazione. L’appello cautelare proposto dalla difesa erariale è stato rigettato dal C.G.A. giusta ordinanza del 28/07/2011 n.751.
Su istanza ex comma 5 art.114 c.p.a. veniva quindi resa ordinanza n. 783 dell’11/12/2012 per l’esecuzione di ordinanza cautelare non eseguita.
Con ricorso per motivi aggiunti, notificato in data 30/03/2013 e depositato il 05/04/2013 è stato gravato l’ulteriore provvedimento (prot.004111 del 4/02/2013) di non ammissibilità (all’ulteriore fase negoziale) emanato dall’Amministrazione in sede di riesame.
Le parti hanno articolato scritti a difesa in prossimità della pubblica udienza di trattazione, con deposito altresì di memoria di replica dei ricorrenti.
Come sopra già esposto, la questione sottoposta al Collegio attiene alla asserita illegittimità dei provvedimenti impugnati, rispettivamente con il ricorso introduttivo e con i motivi aggiunti, mercé i quali l’Amministrazione ha sancito la non ammissibilità all’ulteriore fase negoziale del progetto presentato dalle società ricorrenti a valere sulla procedura negoziata di cui al D.M. 14 dicembre 2009, prot. n. 3825, adottato sulla base dell’art. 14 della L. n. 46 del 17 febbraio 1982. Trattasi della procedura volta alla stipula dei “contratti di innovazione tecnologica tra il Ministero dello Sviluppo Economico, imprese ed organismi di ricerca pubblici e privati fissando le condizioni, i criteri e le modalità agevolative per la realizzazione di progetti di rilevanti dimensioni finalizzati a promuovere azioni di innovazione tecnologica” (art.1 D.M. 14/12/2009 cit.).
Detti contratti vengono stipulati a seguito di procedura negoziale da avviare rispetto a quei progetti che abbiano passato il preventivo giudizio positivo dello stesso Ministero dello Sviluppo Economico (d’ora innanzi MiSE) che valuta la compatibilità rispetto a quanto stabilito dagli artt.1 e 3 del D.M. Cit..
Và in primo luogo dichiarata l’improcedibilità del ricorso introduttivo per sopravvenuta carenza di interesse attesa l’emanazione del nuovo provvedimento adottato dall’Amministrazione in sede di riesame e di ri-esercizio nel potere discrezionale con rinnovata istruttoria sul progetto presentato dalla società ricorrenti.
Come affermato dalla giurisprudenza amministrativa, condivisa dal Collegio, “allorquando la p.a., sulla scorta di una rinnovata istruttoria e sulla base di una nuova motivazione, dimostri di voler confermare le violazioni espresse in un precedente provvedimento, il successivo provvedimento avrà valore di atto di conferma, e non di atto meramente confermativo, con la conseguenza che deve essere dichiarato improcedibile, per sopravvenuto difetto di interesse, il ricorso diretto avverso l'atto amministrativo che, in pendenza del processo, sia stato sostituito dall'atto di conferma” (cfr. T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 10 maggio 2006 , n. 4051).
Ciò posto, divenuto improcedibile il ricorso introduttivo, occorre soffermarsi unicamente sulle considerazioni svolte dalle società ricorrenti con il ricorso per aggiunti (articolate a partire da pag. 29 del relativo mezzo) e ai connessi tre profili di doglianza esposti con lo stesso mezzo (cfr. pag. 43 e ss.).
Con il “nuovo” provvedimento di conferma l’Amministrazione ha ritenuto l’iniziativa proposta dalle imprese ricorrenti “non meritevole” di essere ammessa alla fase negoziale. Ciò in quanto il progetto “PROMETHEUS” è stato ritenuto una mera variante al progetto Archimede (già in esercizio ed approntato dall’ENEL).
Ad avviso dell’Amministrazione la proposta progettuale avanzata dalla imprese ricorrenti risulta priva di quelle caratteristiche di innovazione, sotto diversi profili, richieste dal D.M. cit. ai fini della ammissibilità alla fase negoziale.
Segnatamente, e da ultimo con il provvedimento prot. n. 004111 del 04/02/2013, l’Amministrazione –dopo aver ripercorso l’iter procedurale e processuale relativo alla questione di che trattasi e valutate altresì le deduzioni di parte contenute nella perizia a firma dell’Ing. Calderazzi prodotta dalle imprese istanti- ha concluso confermando la non ammissione alla ulteriore fase negoziale.
Sul piano della disciplina normativa, la questione qui in rilievo rientra nell’ambito di applicazione del D.M. 14 dicembre 2009 con cui (vista la legge n. 46 del 17 febbraio 1982, che definisce l'ambito di intervento delle agevolazioni a sostegno degli investimenti di innovazione industriale) si è regolamentato il procedimento per la stipula dei contratti d'innovazione tecnologica tra il Ministero, imprese ed organismi di ricerca pubblici e privati, fissando le condizioni, i criteri e le modalità agevolative per la realizzazione di progetti di rilevanti dimensioni finalizzati a promuovere azioni di innovazione tecnologica (art.1 D.M. cit.).
Ai sensi del comma 1 art.3 del medesimo Decreto Ministeriale, si prevede che “I contratti d'innovazione tecnologica hanno ad oggetto progetti di rilevanti dimensioni, in grado di accrescere il patrimonio tecnologico del Paese attraverso lo sviluppo di tecnologie di
processo o di prodotto capaci di determinare un salto competitivo rispetto alle produzioni attuali di imprese operanti su mercati di significativa dimensione mondiale. Tali progetti, inoltre, devono perseguire un valore aggiunto in termini di miglioramento del livello di vita dei cittadini, dal punto di vista della qualità della vita, della sicurezza, della salute o di altre utilità sociali, dell'ambiente, del paesaggio, della fruizione dei beni culturali”.
Lo stesso Decreto precisa inoltre (art.4) che il Ministero è tenuto ad esaminare le caratteristiche del progetto di massima per accertarne la compatibilità con quanto stabilito negli articoli 1 e 3, verificando (oltre la disponibilità delle risorse finanziarie richieste dal progetto) la coerenza con gli indirizzi del Ministro in materia di innovazione tecnologica.
Da quadro regolamentare sopra tracciato traspare, in tutta evidenza, come le valutazioni espresse dalla P.A. in ordine alla rilevanza innovativa dei progetti proposti si configurano come apprezzamenti ampiamente discrezionali, sub specie di discrezionalità tecnica, rispetto ai quali il giudice amministrativo è titolare di limitati poteri di sindacato, operando in sede di giurisdizione di legittimità (cfr. T.A.R. Bologna, Sez. I, 13 gennaio 2003, n. 6). Nel caso in esame, per altro, non può no riconoscersi la natura “mista” (discrezionalità tecnica e merito amministrativo) del giudizio con cui l’Amministrazione è tenuta a valutare il grado di innovazione del progetto presentato dai ricorrenti rispetto a quelli già in esercizio.
In conformità all’indirizzo giurisprudenziale prevalente, dal quale il Collegio non ritiene di doversi discostare,in via generale risulta precluso al giudice amministrativo sindacare le scelte di merito effettuate dall'Amministrazione, per cui la sostituzione da parte del giudice amministrativo della propria valutazione a quella riservata alla discrezionalità dell'amministrazione costituisce una ipotesi di sconfinamento vietato nelle ipotesi di giurisdizione di legittimità, come quella che ricorre nel caso di specie; di conseguenza, il controllo del giudice amministrativo sulle valutazioni discrezionali deve essere svolto ab estrinseco e non può essere mai sostitutivo; tale sindacato deve essere rigorosamente mantenuto sul piano della verifica della non erroneità della valutazione degli elementi di fatto e non può avvalersi di criteri che portano ad evidenziare la mera non condivisibilità della valutazione stessa, nei soli limiti della rilevabilità ictu oculi dei vizi di legittimità dedotti (T.A.R. Pescara, sez. I, 27 maggio 2013, n. 290).
In relazione al caso in esame, il provvedimento impugnato, anche nell’ambito dei limiti di sindacato giurisdizionale esercitabile, sfugge ai motivi di censura dedotti come d’appresso meglio evidenziato.
Con la prima doglianza le società ricorrenti lamentano la violazione e la falsa applicazione dell’art.3 L.241/90 per carenza assoluta di motivazione, nonché l’eccesso di potere sotto diversi profili.
La censura non ha pregio.
L’apparato motivazionale utilizzato dall’Amministrazione a confutazione delle osservazioni e della perizia di parte proposta dalle imprese ricorrenti appare priva di mende.
Segnatamente, l’Amministrazione ha in primo luogo argomentato come il sistema di captazione delle irradiazioni solari del progetto “PROMETHEUS” costituisce una mera variante rispetto all’impianto (sperimentale) “Archimede” già realizzato dall’Enel: le uniche differenze consistono nell’utilizzo di specchi piani di ridotte dimensioni del progetto “Prometheus” rispetto agli specchi parabolici utilizzati da “Archimede” , mentre il sistema di accumulo del calore attraverso l’utilizzo di sali fusi risulta sostanzialmente analogo in entrambi i progetti.
Ebbene, se per un verso gli stessi ricorrenti (ancorché con differenti intenti, cfr. pag. 45 del ricorso per motivi aggiunti) ritengono “fuorviante far dipendere l’innovatività del progetto dalla grandezza dello specchio…”, deve ritenersi che nel caso in esame l’Amministrazione abbia compiutamente motivato in ordine alla mancanza del requisito essenziale di innovatività previsto dal D.M. cit.
Seguendo l’insegnamento della Corte di Cassazione (cfr. Cass. 24 gennaio 1995 n. 839, in fattispecie riferibile alla materia delle invenzioni e brevetti, i cui principi possono trovare applicazione al caso in esame) può infatti affermarsi come requisito della “novità intrinseca”, pur non richiedendo un grado di creatività ed originalità assolute rispetto a qualsiasi precedente cognizione, necessita tuttavia che esso si concretizzi in un progresso di idee, in un miglioramento della tecnica preesistente e in una realizzazione idonea a risolvere problemi e a soddisfare interessi industriali prima non risolti e non soddisfatti, quando ne derivi un risultato nuovo tecnicamente ed economicamente utile.
Nel caso in esame, l’Amministrazione ha puntualmente evidenziato –tra le altre cose- che: a) il minor costo unitario degli specchi piani (di dimensioni ridotte rispetto a quelli parabolici utilizzati dall’ENEL) viene vanificato dal maggior numero di specchi necessari per raggiungere gli stessi valori di superficie irradiata; b) la possibilità di montare gli specchi su struttura antisismica non costituisce ex se innovazione di rilievo in quanto analoga possibilità sussiste anche per gli specchi parabolici utilizzati in “Archimede”, ove venga ritenuto necessario; c) non è stato presentato ed evidenziato, con idoneo bilancio energetico ed economico, l’asserito risparmio energetico cui di addiverrebbe con l’approntamento del progetto (il ché avrebbe invece costituito il “cuore innovativo” del programma); d) il sistema di puntamento ed orientamento proposto risulta soluzione non innovativa rispetto a quelli già esistenti sul mercato; e) ciò che viene rigettato non è il principio per ottenere energia pulita (mercé l’accumulo di energia solare sotto forma di calore con sistema a sali fusi) ma il fatto che la soluzione prospettata costituisce una mera “variante”, priva del grado di innovazione richiesto rispetto ad un impianto sperimentale già in esercizio.
Con la seconda censura le società ricorrenti lamentano l’eccesso di potere per travisamento dei fatti e violazione del D.M. 11 aprile 2008.
Anche tale doglianza non merita condivisione.
Se per un verso non trova riscontro nel provvedimento qui in esame alcun riferimento al sistema di ancoraggio degli specchi “a Zavorre”, per la restante parte non pertinente appare il richiamo alla speciale normativa di incentivazione ai fini della valutazione del grado di innovazione del progetto.
Ad analogo giudizio non sfugge nemmeno la terza ed ultima censura con la quale i ricorrenti lamentano la violazione dell’art.41 e 97 Cost., dell’art.12 L.241/90, dell’art.14 L.46/1982, delle norme regolamentari di cui ai DD.MM. 14/12/2009, 27/03/2008, 11/04/2008, della Direttiva della Commissione 320/12/2006 n. 2006/C 323/01.
Invero, come evidenziato in narrativa, ed in disparte la mancata produzione unitamente al progetto di idoneo del bilancio energetico ed economico dal quale apprezzare il “risparmio” derivante dalla soluzione prospettata, non traspare dagli atti un modo univoco una effettiva riduzione del costo di costruzione e degli altri costi di esercizio ovvero una maggiore efficienza del processo produttivo sul quale l’Amministrazione non abbia debitamente motivato circa l’insussistenza del carattere di innovatività richiesto dal D.M. cit. per l’ammissione alla ulteriore fase negoziale.
In altri termini, le censura articolate nel ricorso qui in rilievo non risultano utilmente apprezzabili al fine di intaccare l’attendibilità intrinseca ed estrinseca del giudizio tecnico-amministrativo formulato dall’Amministrazione in ordine all’assenza di un sufficiente grado di innovatività del progetto presentato dalla imprese ricorrenti.
Il ricorso va quindi respinto in quanto infondato, con compensazione integrale delle spese di giudizio tra le parti sussistendone giusti motivi.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara improcedibile il ricorso introduttivo e rigetta il ricorso per motivi aggiunti.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 5 luglio 2013 con l'intervento dei magistrati:
Filippo Giamportone, Presidente
Roberto Valenti, Consigliere, Estensore
Sebastiano Zafarana, Referendario


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