a cura del Dott. Francesco Barchielli



T.A.R. Campania Napoli, Sezione VII, 4 settembre 2013


Lo ius sepulchri può essere fatto valere alla stregua di un diritto reale soltanto nei confronti dei privati e non anche nei riguardi dell’amministrazione concedente

SENTENZA N. 4157

1. Va premessa al riguardo una breve ricostruzione dello jus sepulcri. Secondo dottrina e giurisprudenza si tratta di istituto complesso scomponibile in più fattispecie: si distingue anzitutto un diritto primario al sepolcro, inteso come diritto ad essere seppellito ovvero a seppellire altri in un determinato sepolcro, diritto distinto a sua volta in sepolcro ereditario e sepolcro familiare o gentilizio; si distingue ancora un diritto sul sepolcro inteso in senso stretto, ossia come diritto sul manufatto che accoglie le salme; si identifica infine, ed è un accessorio dei due precedenti, un diritto secondario al sepolcro inteso come diritto di accedervi fisicamente e di opporsi ad ogni atto che vi rechi oltraggio o pregiudizio (per la distinzione fra diritto primario al sepolcro e diritto sul manufatto si veda per tutte la motivazione di Cass. civ., sez. III, 15 settembre 1997, n 919). In una più ampia prospettiva, poi, lo ius sepulchri assume una diversa configurazione a seconda che venga inquadrato nell’ottica dei rapporti inter privatos o con riferimento alla relazione con l’amministrazione concedente. Sotto la prima angolazione tale diritto, come evidenziato dalla giurisprudenza (Cons. Stato, sez. V, 8 marzo 2010, n. 1330), “garantisce al concessionario ampi poteri di godimento del bene e si atteggia come un diritto reale nei confronti dei terzi. Ciò significa che, nei rapporti interprivati, la protezione della situazione giuridica è piena, assumendo la fisionomia tipica dei diritti reali assoluti di godimento. Tuttavia, laddove tale facoltà concerna un manufatto costruito su terreno demaniale, lo ius sepulchri costituisce, nei confronti della pubblica amministrazione concedente, un "diritto affievolito" in senso stretto, soggiacendo ai poteri regolativi e conformativi di stampo pubblicistico. In questa prospettiva, infatti, dalla demanialità del bene discende l'intrinseca "cedevolezza" del diritto, che trae origine da una concessione amministrativa su bene pubblico (Cons. Stato, sez. V, 14 giugno 2000, n. 3313). … come accade per ogni altro tipo di concessione amministrativa di beni o utilità, la posizione giuridica soggettiva del privato titolare della concessione tende a recedere dinnanzi ai poteri dell'amministrazione in ordine ad una diversa conformazione del rapporto…E' quindi indubbio che il rapporto concessorio debba rispettare tutte le norme di legge e di regolamento emanate per la disciplina dei suoi specifici aspetti. In particolare, lo "ius sepulchri" attiene ad una fase di utilizzo del bene che segue lo sfruttamento del suolo mediante edificazione della cappella e che soggiace all'applicazione del regolamento di polizia mortuaria. Questa disciplina si colloca ad un livello ancora più elevato di quello che contraddistingue l'interesse del concedente e soddisfa superiori interessi pubblici di ordine igienico-sanitario, oltre che edilizio e di ordine pubblico”.

2. Nei termini sopra descritti deriva dunque che lo ius sepulchri può essere fatto valere alla stregua di un diritto reale soltanto nei confronti dei privati e non anche nei riguardi dell’amministrazione concedente, la quale esercita in questa direzione il proprio potere pubblicistico, nei confronti del concessionario, nell’ambito di un’ordinaria vicenda concessoria regolata dal diritto amministrativo.

FATTO

1. Con delibera di G.M. n. 112 del 28.3.1983 il Comune di Napoli concedeva a Veltri Giuseppe un suolo di mq. 6,00 (oltre mq. 3,66 di gaveta , mq 1,38 di gradini e mq. 2,43 di sottosuolo) per la realizzazione di un monumento funerario nel cimitero di Poggioreale.
Con atto di compravendita a rogito notarile in data 29.7.2010 il suddetto manufatto, nel frattempo pervenuto a De Piro Tommaso, veniva venduto a Di Palo Giosuè, senza tuttavia che tale cessione fosse stata comunicata dalla amministrazione concedente né tanto meno da questa previamente autorizzata.
Il De Piro, in data 10.4.2006, aveva però chiesto al Comune di Napoli il rilascio della sub concessione in proprio favore.
2. Con nota comunale in data 2.7.2012 veniva comunicato l’avvio del procedimento di revoca della suddetta concessione.
Dopo la presentazione di osservazioni l’amministrazione comunale adottava (nei confronti di Veltri Giuseppe, di De Piro Tommaso, degli eredi di Di Palo Giosuè, nel frattempo deceduto, e di Di Palo Maurizio, figlio di Di Palo Giosuè) provvedimento di revoca definitivo sulla base delle considerazioni di seguito sintetizzate: a) la concessione cimiteriale, ai sensi degli artt. 823 e 824 del codice civile, ha natura amministrativa e riguarda un bene demaniale non alienabile; b) l’art. 53 del regolamento comunale di polizia mortuaria di cui alla delibera consiliare n. 11 del 21 febbraio 2006 vieta la cessione tra privati di manufatti funebri, dunque l’atto di compravendita sarebbe nullo; c) il bene demaniale, prima di essere assegnato ad altri soggetti, deve essere sempre preceduto da gara ad evidenza pubblica; d) non è ammissibile la concessione cimiteriale in favore di soggetti che agiscono con fini di lucro.
3. Il provvedimento suddetto veniva impugnato per i motivi di seguito indicati:
1) violazione di legge – illegittimità della revoca per illegittimità dell’art. 57 del regolamento e per violazione degli artt. 4 e 11 delle preleggi;
2) violazione di legge – illegittimità della revoca per illegittimità dell’art. 53 del regolamento per violazione degli artt. 4 preleggi e 953 cod. civ.;
3) violazione di legge – illegittimità della revoca per illegittimità dell’art. 53 del regolamento per violazione degli artt. 4 preleggi e 1379 cod. civ.;
4) violazione di legge e carenza di potere – eccesso di potere per sviamento – illegittimità o nullità della revoca per violazione degli artt. 21 quinquies L. 241/1990; 1 L. 689/1981; 23 Cost. e 7 CEDU;
5) violazione di legge e carenza di potere – illegittimità o nullità della revoca per violazione degli artt. 834 cod. civ.; 42 Cost. e 1 del Primo Protocollo della CEDU – ancora eccesso di potere per sviamento e difetto di motivazione;
6) violazione di legge e carenza di potere – illegittimità o nullità della revoca per violazione dell’art. 97 Cost. e insussistenza del potere di revoca decadenziale – eccesso di potere per sviamento, illogicità manifesta;
7) violazione di legge e ancora carenza di potere – illegittimità o nullità per violazione degli artt. 2 e 19 Cost. – ancora eccesso di potere per sviamento e illogicità manifesta;
8) violazione di legge – illegittimità della revoca per falsa applicazione dell’art. 53 del regolamento vigente;
9) violazione di legge – illegittimità della revoca per violazione dell’art. 53 del regolamento vigente – eccesso di potere per contraddittorietà manifesta e violazione del precetto di logicità;
10) eccesso di potere per contraddizione con precedenti manifestazioni di volontà, violazione dei principi di affidamento e proporzionalità, mancata osservanza dei limiti auto imposti;
11) violazione di legge – violazione dell’art. 21 quinquies L. 241/1990 . eccesso di potere per sviamento e contraddittorietà manifesta;
12) eccesso di potere per difetto di motivazione, per travisamento ed erronea valutazione dei fatti;
13) violazione di legge – illegittimità per violazione dell’art. 20 L. 241/1990 – eccesso di potere per contraddittorietà con precedenti manifestazioni di volontà e travisamento dei fatti.
In via gradata si chiedeva la condanna del Comune di Napoli alla corresponsione di un indennizzo pari al valore del bene acquisito.
4. Si costituiva in giudizio l’amministrazione comunale intimata per chiedere il rigetto del gravame mediante articolate controdeduzioni che formeranno più avanti oggetto di specifica trattazione. In particolare faceva presente che, contestualmente all’atto di compravendita, sarebbe stata altresì stipulata una procura speciale in favore della parte acquirente per compiere tutti gli atti di gestione ordinaria e straordinaria inerenti al manufatto funerario fino alla vendita: di qui la presenza di un collegamento negoziale al fine di occultare alla PA la modificazione sul lato soggettivo del ridetto rapporto concessorio.
Parte ricorrente, in data 4 aprile 2013 ha depositato una memoria, ed il successivo 17 aprile una replica.
5. Alla pubblica udienza del 9 maggio 2013 la causa veniva infine trattenuta in decisione.

DIRITTO

6. Il ricorso è infondato per le ragioni di seguito indicate.
6.1. Con i motivi sub 2) e 7) parte ricorrente lamenta che l’amministrazione non si sarebbe avveduta che dalle concessioni di aree cimiteriali scaturirebbero diritti soggettivi perfetti di natura reale, assimilabili al diritto di superficie, come tali liberamente commerciabili tra privati e dunque pienamente opponibili alla amministrazione concedente.
Va premessa al riguardo una breve ricostruzione dello jus sepulcri. Secondo dottrina e giurisprudenza si tratta di istituto complesso scomponibile in più fattispecie: si distingue anzitutto un diritto primario al sepolcro, inteso come diritto ad essere seppellito ovvero a seppellire altri in un determinato sepolcro, diritto distinto a sua volta in sepolcro ereditario e sepolcro familiare o gentilizio; si distingue ancora un diritto sul sepolcro inteso in senso stretto, ossia come diritto sul manufatto che accoglie le salme; si identifica infine, ed è un accessorio dei due precedenti, un diritto secondario al sepolcro inteso come diritto di accedervi fisicamente e di opporsi ad ogni atto che vi rechi oltraggio o pregiudizio (per la distinzione fra diritto primario al sepolcro e diritto sul manufatto si veda per tutte la motivazione di Cass. civ., sez. III, 15 settembre 1997, n 919).
In una più ampia prospettiva, poi, lo ius sepulchri assume una diversa configurazione a seconda che venga inquadrato nell’ottica dei rapporti inter privatos o con riferimento alla relazione con l’amministrazione concedente. Sotto la prima angolazione tale diritto, come evidenziato dalla giurisprudenza (Cons. Stato, sez. V, 8 marzo 2010, n. 1330), “garantisce al concessionario ampi poteri di godimento del bene e si atteggia come un diritto reale nei confronti dei terzi. Ciò significa che, nei rapporti interprivati, la protezione della situazione giuridica è piena, assumendo la fisionomia tipica dei diritti reali assoluti di godimento.
Tuttavia, laddove tale facoltà concerna un manufatto costruito su terreno demaniale, lo ius sepulchri costituisce, nei confronti della pubblica amministrazione concedente, un "diritto affievolito" in senso stretto, soggiacendo ai poteri regolativi e conformativi di stampo pubblicistico.
In questa prospettiva, infatti, dalla demanialità del bene discende l'intrinseca "cedevolezza" del diritto, che trae origine da una concessione amministrativa su bene pubblico (Cons. Stato, sez. V, 14 giugno 2000, n. 3313). … come accade per ogni altro tipo di concessione amministrativa di beni o utilità, la posizione giuridica soggettiva del privato titolare della concessione tende a recedere dinnanzi ai poteri dell'amministrazione in ordine ad una diversa conformazione del rapporto…E' quindi indubbio che il rapporto concessorio debba rispettare tutte le norme di legge e di regolamento emanate per la disciplina dei suoi specifici aspetti.
In particolare, lo "ius sepulchri" attiene ad una fase di utilizzo del bene che segue lo sfruttamento del suolo mediante edificazione della cappella e che soggiace all'applicazione del regolamento di polizia mortuaria. Questa disciplina si colloca ad un livello ancora più elevato di quello che contraddistingue l'interesse del concedente e soddisfa superiori interessi pubblici di ordine igienico-sanitario, oltre che edilizio e di ordine pubblico”.
Nei termini sopra descritti deriva dunque che lo ius sepulchri può essere fatto valere alla stregua di un diritto reale soltanto nei confronti dei privati e non anche nei riguardi dell’amministrazione concedente, la quale esercita in questa direzione il proprio potere pubblicistico, nei confronti del concessionario, nell’ambito di un’ordinaria vicenda concessoria regolata dal diritto amministrativo.
Di qui il rigetto di dette censure.
7. Si affronta ora, per ragioni di ordine sistematico, il motivo sub 3) con il quale si lamenta che la normativa statale non prevedrebbe analogo divieto di cessione.
Osserva in via generale il collegio che, anche prima dell’entrata in vigore del codice del 1942, i cimiteri erano beni di proprietà comunale, come tali in linea di principio non liberamente disponibili; di conseguenza la costituzione di cappelle private nell’ambito degli stessi si configurava pacificamente non come cessione del relativo spazio ad un privato acquirente quanto, piuttosto, come concessione dello stesso.
Sul punto specifico, una norma nazionale espressa fu introdotta con l’art. 71 del R.D. 21 dicembre 1942, n. 1880, sostitutivo di un regolamento del 1892, secondo il quale la cessione a terzi delle tombe di famiglia era consentita se non “incompatibile con il carattere del sepolcro” e “sempre che i regolamenti comunali ed i singoli atti di concessione non dispongano altrimenti”.
Il regolamento del 1942 fu poi superato dal D.P.R. 21 ottobre 1975, n. 803, che all’art. 94 introdusse un divieto assoluto di cessione, nel senso che "Il diritto di uso delle sepolture private è riservato alla persona del concessionario ed a quelle della propria famiglia ovvero alle persone regolarmente iscritte all'ente concessionario, fino a completamento della capienza del sepolcro": divieto questo confermato dall’identico primo comma dell’art. 93 del D.P.R. 10 settembre 1990, n. 285, succeduto al precedente.
Tale regime giuridico è inoltre comprovato dall’art. 824, secondo comma, del codice civile del 1942, a norma del quale i cimiteri comunali sono soggetti senz'altro al regime giuridico del demanio pubblico, così risultando in primo luogo inalienabili ai sensi dell’art. 823 c.c., primo comma. In questa direzione il codice civile ha introdotto una conformazione generale delle aree cimiteriali, e quindi dei relativi diritti, che non fa in alcun modo salve le situazioni preesistenti: ne consegue che la natura semplicemente concessoria del diritto di sepolcro andrebbe, in tesi, tenuta attualmente ferma anche se per ipotesi fosse stata esclusa dal regime previgente.
In termini riassuntivi la cessione di un diritto di sepoltura privata, anche qualora consentita, non si può configurare come una semplice alienazione da privato a privato ma richiede costantemente – e tale è un punto dirimente della presente vicenda – l’intervento in positivo dell’autorità concedente. Tanto è altresì ricavabile da un esplicito dato normativo, pur riferito ad una norma non più vigente, ovvero dal già citato art. 71 del R.D. 21 dicembre 1942 n. 1880 che, nel disciplinare la vicenda traslativa del diritto di sepolcro allora consentita, significativamente configurava l’acquirente come “nuovo concessionario” prevedendo, al tempo stesso, la possibilità di un “veto” del Comune alla cessione stessa.
Su queste premesse è agevole ricostruire i dicta giurisprudenziali in materia che si sostanziano nella affermazione secondo cui la cessione di un diritto al sepolcro, tanto nel suo contenuto di diritto primario di sepolcro quanto nel suo contenuto di diritto sul manufatto, va in concreto configurata come voltura di concessione demaniale, sottoposta al requisito di efficacia della autorizzazione del concedente, ovvero del Comune (così Cass. civ., sez. II, 25 maggio 1983, n. 3607, nonché TAR Calabria, 26 gennaio 2010, n. 26; TAR Sicilia Catania, sez. III, 24 dicembre 1997, n. 2675; T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 1° giugno 1994, n. 989; Tar Lombardia Brescia, 30 aprile 2010, n. 1659).
In altri termini la cessione del manufatto postula, ancora più a monte, il subentro dell’acquirente nel rapporto concessorio con la PA: e ciò in quanto non è possibile separare – anche solo in termini concettuali – il suolo demaniale dall’elemento funerario sopra di esso realizzato, formando i due beni un unicum inscindibile anche in base ai principi generali che presiedono all’istituto del diritto di superficie di cui all’art. 953 cod. civ.: si tratta del c.d. effetto devolutivo, in base al quale le opere edilizie realizzate al di sopra di beni demaniali acquisiscono anch’esse, allo scadere della concessione, la medesima natura di bene pubblico (si veda in tal senso pure l’art. 44 del citato regolamento comunale di polizia mortuaria, a norma del quale “i manufatti costruiti da privati su aree cimiteriali poste in concessione diventano di proprietà dell’Amministrazione Comunale come previsto dall'art. 953 del C.C., allo scadere della concessione, se non rinnovata”. Aspetto peculiare questo sul quale si avrà peraltro modo di tornare più avanti al punto, in particolare al n. 8 della presente decisione).
Il divieto di cessione deve allora essere considerato alla stregua di specificazione ed estrinsecazione del divieto di subentro inautorizzato (divieto che tra l’altro sussisterebbe anche in assenza della ridetta previsione regolamentare).
In questa direzione il regolamento locale del 2006, nel disciplinare all’art. 53 il rapporto concessiorio, afferma come già detto che la concessione non è cedibile fra privati. Tale norma non è dunque da considerarsi residuale ed amministrativamente “in bianco” (priva cioè di una conseguenza esplicitata) come sembra intendere la difesa di parte ricorrente, ma contribuisce a specificare quello che a chiare lettere impone l’art. 44 e seguenti circa la non alienabilità del diritto di uso del bene demaniale.
Il divieto della cessione fra privati (ex art. 53 reg. cit.) va così interpretato per la sua portata testuale che è quella di vietare che i privati, senza la partecipazione della amministrazione pubblica, possano liberamente disporre della concessione.
Trattasi – si ribadisce – di formula pienamente esemplificativa di quel venire meno ai propri obblighi di concessionario che l’art. 44 sanziona per l’appunto con la decadenza.
E ciò in quanto il subingresso nel rapporto concessorio, come ogni altra modifica del lato soggettivo della concessione, deve essere previamente autorizzato dall’ente concedente.
Costituisce infatti pacifica acquisizione quella secondo cui la scelta del concessionario di un bene demaniale da parte dell’amministrazione concedente sia essenzialmente fondata sull’intuitus personae, nel senso della necessaria sussistenza di un rapporto fiduciario tra l’ente concedente e il concessionario, del quale è positivamente apprezzata, oltre che l’integrità morale, anche l’idoneità a svolgere adeguatamente tutti i compiti e le funzioni oggetto della concessione: dunque non sarebbe ammissibile una cessione della concessione a terzi senza il preventivo assenso dell’amministrazione concedente (cfr., ex multis, T.A.R. Piemonte, sez. II, 28 maggio 2001, n. 1155; Cons. Stato, sez. III, 7 marzo 2012, n. 1298).
Coinvolgimento che nel caso di specie non si è tuttavia verificato, proprio per scelta dei due contraenti privati, De Piro e Di Palo.
D’altra parte, la volontà di celare alla PA l’avvenuta cessione del bene è parimenti evincibile dalla sussistenza di una procura speciale contestualmente rilasciata in favore dell’acquirente Di Palo affinché quest’ultimo provvedesse alla gestione ordinaria e straordinaria del manufatto funerario. E ciò proprio nell’obiettivo concreto di occultare alla PA la vendita del bene e dunque il subingresso de facto avvenuto nel rapporto concessorio di cui si controverte, atteso che colui che acquista il bene entra nella piena signoria del bene senza avere necessità di alcuna ulteriore procura da parte del venditore, il quale correlativamente perde ogni potere sulla res: in tale prospettiva sussiste dunque un collegamento negoziale tra l’atto di compravendita e la procura stessa, tale da rivelare una machinatio nei termini di cui si è appena detto.
Consegue, allora, da tanto che le specifiche censure, dirette a lamentare la mancanza di un divieto di cessione del manufatto (rectius, della legittimità della cessione pur in assenza di espressa autorizzazione della PA concedente) devono dunque essere rigettate, atteso che la previa comunicazione del passaggio di proprietà – pacificamente avvenuto invece insciente domino, ossia all’insaputa della PA concedente che non è stata messa in grado di esprimere al riguardo il proprio assenso – sarebbe stata al contrario vieppiù necessaria, alla luce della normativa e dei principi in subiecta materia vigenti e sopra partitamente descritti.
8. Si affrontano ora congiuntamente, per ragioni di connessione logica e sistematica, le censure sub 8), 9), 4), 5), 6), con i quali si lamenta per un verso la violazione di legge nella parte in cui l’amministrazione comunale non si sarebbe avveduta che la disposizione regolamentare citata (art. 53) vieterebbe la cessione della concessione e non del diritto superficiario sul manufatto funerario, e, per altro verso, la violazione dell’art. 42 Cost. nella parte in cui il Comune, mediante il suddetto divieto di cessione e la conseguente decadenza dalla concessione, avrebbe di fatto determinato una espropriazione senza indennizzo del bene funerario di cui si controverte, o una confisca al di fuori delle ipotesi previste dalla legge.
Osserva al riguardo il collegio che, anche a voler ammettere che il richiamato effetto devolutivo normalmente scatti allo scadere del rapporto concessorio (anche nell’ipotesi in cui si addivenga ad un rinnovo del medesimo), la tesi di parte ricorrente non tiene sufficientemente conto del fatto che, come già detto al punto che precede, suolo demaniale dato in concessione e manufatto funerario sopra di esso realizzato convivono in un rapporto di indiscutibile inscindibilità (quanto meno di fatto, sino ad un certo momento).
In altre parole, la cessione del manufatto non potrebbe mai non implicare altresì la cessione (o meglio il subentro) della concessione: di qui la sussistenza di un rapporto di specificazione o, se si preferisce, di dipendenza tra l’ipotesi di cessione del manufatto e quella di inevitabile e sostanziale subentro (peraltro inautorizzato) nella vicenda concessoria.
In siffatta direzione obiettivo del divieto di cessione del bene funerario – si ripete ancora una volta – è quello di colpire in concreto il subingresso non autorizzato nell’utilizzo del suolo demaniale.
Quanto poi al destino del bene su di esso realizzato va da sé che, a seguito della pronunzia di decadenza legittimamente (come si avrà modo di dimostrare attraverso la presente decisione) dichiarata dalla PA, la concessione giunge automaticamente – seppure non naturalmente – a scadenza, con ogni conseguenza in ordine all’effetto devolutivo di cui si è ampiamente già detto.
Di qui la trasformazione in bene demaniale anche del manufatto, per effetto del provvedimento di decadenza in questa sede gravato, e la possibilità che lo stesso possa essere affidato ulteriormente in concessione sulla base delle regole e dei principi vigenti in subiecta materia.
Alla luce di quanto appena affermato risultano infondate le censure in esame, atteso che in questo modo, ossia attraverso l’applicazione del meccanismo devolutivo di cui all’art. 953 c.c., si realizza non una fattispecie espropriativa ma, piuttosto, uno dei modi di acquisto (tipizzati) della proprietà immobiliare mediante una disposizione chiara, trasparente, certa e di prevedibile applicazione, rispettosa in quanto tale degli insegnamenti della Corte di Strasburgo.
9. Con il motivo sub 1) si lamenta la violazione dell’art. 11 delle preleggi in quanto il richiamato regolamento comunale troverebbe applicazione, in via retroattiva, anche per le concessioni rilasciate anteriormente alla sua entrata in vigore.
Al riguardo la giurisprudenza ha avuto modo di affermare che “non è persuasiva … l'affermazione … secondo cui, una volta costituito il rapporto concessorio, questo non potrebbe essere più assoggettato alla normativa intervenuta successivamente, diretta a regolamentare le concrete modalità di esercizio del ius sepulchri, anche con riferimento alla determinazione dall'ambito soggettivo di utilizzazione del bene.
Non è pertinente, quindi, il richiamo al principio dell'articolo 11 delle preleggi, in materia di successione delle leggi nel tempo, dal momento che la nuova normativa comunale applicata dall'amministrazione non agisce, retroattivamente, su situazioni giuridiche già compiutamente definite e acquisite, intangibilmente, al patrimonio del titolare, ma detta regole destinate a disciplinare le future vicende dei rapporti concessori, ancorché già costituiti.” (Cons. Stato, sez. V, 8 marzo 2010, n. 1330).
Questa stessa sezione, proprio con riguardo alla medesima disposizione regolamentare, ha poi affermato che “è evidente che la nuova regola debba trovare applicazione nei confronti di qualsiasi concessione mortuaria, senza che abbia rilevanza il momento temporale in cui la stessa è stata rilasciata. In tale ipotesi, invero, non può correttamente parlarsi di applicazione retroattiva in senso tecnico della norma sopravvenuta, la quale si limita a regolamentare i futuri atti di cessione fra privati, onde è senza dubbio rivolta verso il futuro. È ben vero che la nuova disciplina altera le regole cristallizzate al momento del rilascio della concessione, ma tale circostanza deve trovare il suo apprezzamento nel rispetto dell’affidamento creato nel privato e non nel principio di (tendenziale) irretroattività dell’azione amministrativa.
Così impostata la questione, non sembra che l’amministrazione comunale abbia inciso indebitamente sul legittimo affidamento creato nei privati titolari di concessioni già rilasciate al momento dell’entrata in vigore del nuovo regolamento di polizia mortuaria.
Da un lato, infatti, sarebbe stato irragionevole prevedere una regolamentazione differenziata fra i titolari delle vecchie concessioni ed i titolari delle nuove concessioni; dall’altro il bilanciamento degli opposti interessi trova un punto di equilibrio nella previsione di un regime transitorio (art. 58), il quale consente, per dodici mesi dall’entrata in vigore del nuovo regolamento, di alienare il diritto concessorio nei termini stabiliti dalla previgente disciplina.
Pertanto, tenuto conto che la negativa incidenza in termini di valutazione economica del diritto concessorio non vale di per sé a rendere illegittima la nuova disciplina, il ricorso deve essere respinto.” (Tar Campania/Napoli nr. 4427/2009)
Non si pone dunque – ad avviso del Tribunale – alcuna questione di retroattività, ma solo di adeguamento alla disciplina amministrativa vigente – che sempre continua a connotare il diritto acquisito con la concessione – in base al generalissimo criterio tempus regit actum.
D’altronde qualora si tratti, come nella specie, di situazioni giuridiche durevoli nel tempo, queste restano soggette, per il periodo successivo alla formazione dell’atto amministrativo da cui esse scaturiscono, allo ius superveniens, in forza appunto del principio del tempus regit actum.
In tali ipotesi trova dunque applicazione la legge vigente ratione temporis, secondo i criteri di successione delle leggi nel tempo, in quanto la legge sopravvenuta incide sulle situazioni giuridiche durevoli nel tratto che si svolge successivamente alla adozione dell’atto amministrativo che ne legittima l’esistenza, sulla base di una successione cronologica di regole che disciplinano la situazione giuridica stessa.
In altre parole il principio dell’irretroattività non può essere invocato con riferimento alla data di adozione dell’atto amministrativo di concessione.
E’ chiaro, di conseguenza, che non sono ravvisabili né violazione di affidamento, né inadeguatezza dell’azione amministrativa svolta nella specie.
Nei termini che precedono devono, dunque, disattendersi anche le specifiche censure in argomento.
10. Si affrontano ora i motivi di ricorso sub 10), 11) e 12) con il quale si lamenta nel complesso il cattivo esercizio del potere di revoca, sia per violazione dell’art. 48 del regolamento comunale di polizia mortuaria, sia per violazione dell’art. 21-quinquies della legge n. 241 del 1990 in quanto, nella specie, la revoca sarebbe stata disposta in assenza di motivazione, in assenza di comparazione tra interessi pubblici e privati, nonché senza considerare le posizioni medio tempore consolidatesi.
Rileva al riguardo il Tribunale che, al di là delle imprecisioni terminologiche, è fuori di dubbio che l’amministrazione abbia (solo) inteso stigmatizzare il venir meno del presupposto fondamentale del rapporto concessorio, ossia il carattere personale dello stesso che da sempre ne connota una delle principali caratteristiche: si è già richiamata la normazione del 1942, vale altresì ribadire il rimando al DPR del 1975 ove all’art. 92 afferma il divieto assoluto di trasmissibilità.
Deve allora concludersi a giudizio del Tribunale che, al di là della definizione utilizzata, la decadenza dalla concessione è in re ipsa rispetto a colui che si spoglia (a guisa quasi di rinuncia) del bene concesso, ponendo in crisi la stessa identificabilità “genetica” del rapporto concessorio: non v’è comunque alcuna difficoltà esegetica ad inserire testualmente la decadenza pronunciata nell’ambito della violazione degli oneri di manutenzione della concessione di cui all’art. 44 in quanto la manutenzione è anche, all’evidenza, da rapportare ad aspetti giuridici (art. 44 c. 9.: “La concessione può essere soggetta:…. a decadenza, ..per inadempienza agli obblighi del concessionario in fase di costruzione dei manufatti e di mantenimento degli stessi”).
Si tratta in altre parole non di revoca per sopravvenuti motivi di interesse pubblico quanto, piuttosto, di decadenza per inadempimento del concessionario. Inadempimento legato, in particolare, agli obblighi sul medesimo gravanti e derivanti sia dal provvedimento concessorio, sia dalla citata disposizione del regolamento comunale, sia infine del codice civile nella parte in cui (art. 823) si afferma l’inalienabilità del bene demaniale.
Di qui l’insussistenza dell’invocata violazione sia dell’art. 48 del regolamento comunale (ove si parla di revoca), sia dell’art. 21-quinquies della legge n. 241 de 1990, atteso che la pronuncia di decadenza, che consiste nel ritiro di un provvedimento o per l'inadempimento da parte del destinatario di obblighi imposti (decadenza sanzionatoria) e che senz’altro va ricompresa fra gli atti di ritiro, si differenzia dagli altri provvedimenti rientranti in siffatta categoria (quali l'annullamento o la revoca) perché non comporta un riesame dell'atto, alla stregua della sua legittimità o opportunità, bensì una valutazione del comportamento tenuto dal destinatario durante lo svolgimento del rapporto o un nuovo accertamento dei requisiti di idoneità per la titolarità dell'atto ampliativo: quindi l'oggetto dell'indagine compiuta dall'Autorità, che pronuncia la decadenza , si sposta dall'atto, in sé e per sé considerato, al comportamento o alla personalità del destinatario (cfr. T.A.R. Abruzzo Pescara, sez. I, 10 gennaio 2012, n. 6).
I provvedimenti di decadenza, in particolare, hanno natura sanzionatoria in quanto essi evidenziano, a carico del destinatario di un precedente provvedimento ampliativo, inadempimenti o carenze di requisiti, tali da impedire la costituzione o la prosecuzione del rapporto sorto per effetto del suddetto provvedimento ampliativo (cfr. T.A.R. Lombardia Milano, sez. II, 7 aprile 2006, n. 985).
In questa direzione la decadenza dall'autorizzazione amministrativa è un atto dovuto, vincolato ed espressione di un potere di autotutela ad avvio doveroso, che non richiede specifiche valutazioni in ordine all'interesse pubblico alla sua adozione (T.A.R. Liguria, sez. I, 21 settembre 2011, n. 1393).
11. Alla luce delle argomentazioni sopra svolte si ritiene dunque che l’amministrazione comunale abbia legittimamente disposto la revoca [rectius, decadenza] della concessione, anche solo in presenza della conclamata inadempienza posta in essere dall’originario concessionario mediante la vendita del manufatto e dunque mediante la volturazione della concessione insciente domino.
In altre parole, tale motivo di decadenza è da solo sufficiente a sorreggere la legittimità del provvedimento impugnato; ragione questa che induce il Collegio a ritenere superata l’ultima delle censure proposte, fondata sull’assunto del sostanziarsi di un assenso silenzioso sulla richiesta di sub concessione presentata in data 11.4.2006 da De Piro Tommaso.
In proposito, infatti, prescindendosi dall’applicabilità della disciplina del silenzio assenso al caso in questione (in contrario cfr. TAR Lombardia-Milano n. 6247 del 12.11.2007 e n. 5762 del 10.12.2008; TAR Lazio-Roma n. 10580 del 10.5.2010) , va comunque osservato che il verificarsi di una tale evenienza non risulterebbe in contrasto con la ricostruzione fin qui delineata, in quanto la richiesta del De Piro risulta presentata immediatamente dopo il mutamento di regime derivante dall’approvazione (con delibera di Consiglio Comunale n. 11 del 21.2.2006) del nuovo regolamento di polizia mortuaria e dei servizi funebri; e che, in ogni caso, l’eventuale assenso su di essa non varrebbe a giustificare l’ulteriore cessione fatta dal De Piro a Di Palo Giosuè.
12. In conclusione il ricorso è infondato e deve essere rigettato.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Settima)
pronunciando sul ricorso di cui in epigrafe, proposto da Di Palo Maurizio e De Piro Tommaso, lo respinge.
Condanna i ricorrenti, in solido tra loro, alla rifusione in favore del Comune di Napoli delle spese di giudizio, che liquida in complessivi euro3.000,00, oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 9 maggio 2013 con l'intervento dei magistrati:
Alessandro Pagano, Presidente
Michelangelo Maria Liguori, Consigliere, Estensore
Massimo Santini, Primo Referendario


Urbanisticaitaliana.it - Rivista di Urbanistica:  http://www.urbanisticaitaliana.it