a cura del Dott. Francesco Barchielli



T.A.R. Campania Napoli, Sezione VII, 4 settembre 2013


La cessione di un diritto di sepoltura privata, anche qualora consentita, non si può configurare come una semplice alienazione da privato a privato ma richiede costantemente – e tale è un punto dirimente della presente vicenda – l’intervento in positivo dell’autorità concedente

SENTENZA N. 4158

1. Anche prima dell’entrata in vigore del codice del 1942, i cimiteri erano beni di proprietà comunale, come tali in linea di principio non liberamente disponibili; senza che in contrario, quanto al caso di specie, possa invocarsi, come fa il ricorrente, la circostanza che l’atto originario potesse aver comportato un acquisto in proprietà di un’area nel cimitero da parte del duca di Bovino: è evidente, infatti, che una volta venuto meno l’ordinamento del Regno delle Due Sicilie (sotto la cui egida era avvenuto l’originario acquisto), il rapporto in essere è rimasto disciplinato, in difetto di regole specifiche, dal subentrato ordinamento italiano. E appunto, secondo tale nuovo ordinamento, la costituzione di cappelle private nell’ambito delle aree cimiteriali si configurava pacificamente non come cessione del relativo spazio ad un privato acquirente quanto, piuttosto, come concessione dello stesso. Sul punto specifico, una norma nazionale espressa fu introdotta con l’art. 71 del R.D. 21 dicembre 1942, n. 1880, sostitutivo di un regolamento del 1892, secondo il quale la cessione a terzi delle tombe di famiglia era consentita se non “incompatibile con il carattere del sepolcro” e “sempre che i regolamenti comunali ed i singoli atti di concessione non dispongano altrimenti”. Il regolamento del 1942 fu poi superato dal D.P.R. 21 ottobre 1975, n. 803, che all’art. 94 introdusse un divieto assoluto di cessione, nel senso che "Il diritto di uso delle sepolture private è riservato alla persona del concessionario ed a quelle della propria famiglia ovvero alle persone regolarmente iscritte all'ente concessionario, fino a completamento della capienza del sepolcro": divieto questo confermato dall’identico primo comma dell’art. 93 del D.P.R. 10 settembre 1990, n. 285, succeduto al precedente. Tale regime giuridico è inoltre comprovato dall’art. 824, secondo comma, del codice civile del 1942, a norma del quale i cimiteri comunali sono soggetti senz'altro al regime giuridico del demanio pubblico, così risultando in primo luogo inalienabili ai sensi dell’art. 823 c.c., primo comma. In questa direzione il codice civile ha introdotto una conformazione generale delle aree cimiteriali, e quindi dei relativi diritti, che non fa in alcun modo salve le situazioni preesistenti: ne consegue che la natura semplicemente concessoria del diritto di sepolcro andrebbe, in tesi, tenuta attualmente ferma anche se per ipotesi fosse stata esclusa dal regime previgente.

2. La cessione di un diritto di sepoltura privata, anche qualora consentita, non si può configurare come una semplice alienazione da privato a privato ma richiede costantemente – e tale è un punto dirimente della presente vicenda – l’intervento in positivo dell’autorità concedente. Tanto è altresì ricavabile da un esplicito dato normativo, pur riferito ad una norma non più vigente, ovvero dal già citato art. 71 del R.D. 21 dicembre 1942 n. 1880 che, nel disciplinare la vicenda traslativa del diritto di sepolcro allora consentita, significativamente configurava l’acquirente come “nuovo concessionario” prevedendo, al tempo stesso, la possibilità di un “veto” del Comune alla cessione stessa. Su queste premesse è agevole ricostruire i dicta giurisprudenziali in materia che si sostanziano nella affermazione secondo cui la cessione di un diritto al sepolcro, tanto nel suo contenuto di diritto primario di sepolcro quanto nel suo contenuto di diritto sul manufatto, va in concreto configurata come voltura di concessione demaniale, sottoposta al requisito di efficacia della autorizzazione del concedente, ovvero del Comune (così Cass. civ., sez. II, 25 maggio 1983, n. 3607, nonché TAR Calabria, 26 gennaio 2010, n. 26; TAR Sicilia Catania, sez. III, 24 dicembre 1997, n. 2675; T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 1° giugno 1994, n. 989; Tar Lombardia Brescia, 30 aprile 2010, n. 1659). In altri termini la cessione del manufatto postula, ancora più a monte, il subentro dell’acquirente nel rapporto concessorio con la PA: e ciò in quanto non è possibile separare – anche solo in termini concettuali – il suolo demaniale dall’elemento funerario sopra di esso realizzato, formando i due beni un unicum inscindibile anche in base ai principi generali che presiedono all’istituto del diritto di superficie di cui all’art. 953 cod. civ.: si tratta del c.d. effetto devolutivo, in base al quale le opere edilizie realizzate al di sopra di beni demaniali acquisiscono anch’esse, allo scadere della concessione, la medesima natura di bene pubblico (si veda in tal senso pure l’art. 44 del citato regolamento comunale di polizia mortuaria, a norma del quale “i manufatti costruiti da privati su aree cimiteriali poste in concessione diventano di proprietà dell’Amministrazione Comunale come previsto dall'art. 953 del C.C., allo scadere della concessione, se non rinnovata”). Il divieto di cessione deve allora essere considerato alla stregua di specificazione ed estrinsecazione del divieto di subentro inautorizzato (divieto che tra l’altro sussisterebbe anche in assenza della ridetta previsione regolamentare).

FATTO

Con il presente ricorso, notificato a mezzo posta tra il 20 dicembre 2012 e il 7 gennaio 2013, e depositato il successivo 29 dicembre, ha esposto:
- che con atto per notar Filippo Improta del 4.2.2011 (rep. n. 97825 – racc. n. 16570) si era reso acquirente dai venditori Parisi Maria Carolina, Parisi Francesca, Parisi Elena, Notarbartolo di Villarosa Carla Maria e Notarbartolo di Villarosa Blasco, della proprietà di una cappella gentilizia (comprendente n. 70 loculi e denominata “de Guevara Suardo Duchi di Bovino e di Castellairoli A.D. 1843”) sita nella zona monumentale del cimitero di Poggioreale, nel Comune di Napoli;
- che tale cappella era stata originariamente acquistata, nel 1843, dal Duca di Bovino, così come risultante dall’atto prot. n. 4995 del 5.11.1843, a firma dell’allora Sindaco della città di Napoli;
- che di recente esso ricorrente era venuto a conoscenza che, con determinazione n. 43 del 3.10.2011, mai comunicatagli, il Dirigente del Servizio Autonomo Servizi Cimiteriali del Comune di Napoli, aveva, nei confronti di Parisi Maria Carolina, Parisi Francesca, Parisi Elena, Notarbartolo di Villarosa Carla Maria e Notarbartolo di Villarosa Blasco, disposto la decadenza della concessione di suolo cimiteriale rilasciata nel 1843 al Sig. Guevara Suardo duca di Bovino e l’acquisizione al patrimonio comunale della esistente cappella funeraria;
- che tale provvedimento era stato adottato in applicazione dell’art. 49 del Regolamento di Polizia Mortuaria approvato con delibera di Consiglio Comunale n. 11 del 21.2.2006, sul presupposto dell’avvenuta realizzazione, in assenza di permesso di costruire, di opere “che avrebbero comportato una variazione essenziale del manufatto rispetto alla sua originaria configurazione”.
Tanto esposto, il ricorrente ha impugnato gli atti indicati in epigrafe, e segnatamente tale provvedimento di decadenza, chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi:
I) violazione degli artt. 2, 3, 4, 42 e 97 della Costituzione – violazione degli artt. 822 e 824 cod. civ. – violazione dell’art. 3 L. 241/1990 – eccesso di potere per difetto di istruttoria ed errore nei presupposti: quello sul manufatto funebre in parola sarebbe un diritto di proprietà e non una concessione, per cui erroneamente sarebbero state applicate le disposizioni del regolamento comunale di polizia mortuaria riguardanti il potere di dichiarare la decadenza; gli atti di acquisto relativi ad aree ricadenti nei cimiteri, effettuati prima dell’entrata in vigore del codice civile, rimarrebbero validi ed efficaci se il Comune interessato non sia in grado di opporre un titolo di acquisto della proprietà a proprio favore; quello vantato dall’attuale ricorrente non sarebbe un interesse legittimo connesso ad una concessione cimiteriale, bensì un diritto di proprietà sul bene, derivante da un titolo di acquisto del tutto valido ed efficace; al Comune residuerebbe soltanto un potere di vigilanza e controllo in riferimento alla normativa urbanistica e a quella di carattere sanitario, ma non quello di dichiarare la decadenza della concessione;
II) violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 97 della Costituzione – violazione e falsa applicazione dell’art. 92 DPR 285/1992 – violazione dell’art. 3 L. 241/1990 – eccesso di potere per difetto di istruttoria; errore nei presupposti; sviamento; illegittimità del regolamento di polizia mortuaria del Comune di Napoli approvato con delibera di Consiglio Comunale n. 11 del 22.2.2006: gli interventi oggetto di contestazione non avrebbero comportato alcuna variazione essenziale del manufatto rispetto alla originaria sua consistenza, bensì si sarebbe trattato di meri lavori di manutenzione e risanamento, resi necessari dalla vetustà dello stesso; la disposizione applicata nella specie dal Comune di Napoli sarebbe in contrasto con la disciplina nazionale, prevedendo una ipotesi di decadenza legata alla realizzazione di interventi edilizi in difformità dal permesso di costruire, non prevista DPR 285/1992; nella specie non sussisterebbero i presupposti per una revoca della concessione, secondo la previsione del medesimo art. 92 cit.;
III) violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 97 della Costituzione – violazione e falsa applicazione degli artt. 20 e 26 del DPR 380/2001 – violazione dell’art. 3 L. 241/1990 – eccesso di potere per difetto di istruttoria; errore nei presupposti; sviamento: sussisterebbe un contrasto del regolamento di polizia mortuaria del Comune di Napoli con le disposizioni dettate dal DPR 380/2001 per il caso di esecuzione senza titolo di opere comportanti variazioni essenziali di un immobile; nella specie avrebbe dovuto essere soltanto ordinata la demolizione delle opere ritenute abusive;
IV) violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 97 della Costituzione – violazione e falsa applicazione degli artt. 20 e 26 del DPR 380/2001 – violazione dell’art. 3 L. 241/1990 - eccesso di potere per difetto di istruttoria; errore nei presupposti; sviamento: in realtà non sarebbe stata apportata alcuna variazione essenziale alla cappella in questione, essendosi posti in essere soltanto lavori di tipo manutentivo; il medesimo carattere manutentivo dell’intervento escluderebbe la necessità di una autorizzazione ex Decr. Leg.vo 42/2004 per la loro effettuazione;
V) violazione del giusto procedimento: il Comune di Napoli, prima di procedere alla dichiarazione di decadenza, avrebbe dovuto effettuare una adeguata comparazione degli interessi coinvolti, e, comunque, avrebbe dovuto fornire una motivazione adeguata a dar conto dell’interesse pubblico in proposito, diverso dal mero interesse al ripristino della legalità violata;
VI) violazione e falsa applicazione dell’art. 31 DPR 380/2001 – eccesso di potere per difetto di motivazione in fatto e in diritto; contraddittorietà; ingiustizia manifesta: non sarebbe correttamente individuata la parte del bene da acquisire;
VII) violazione dell’art. 7 L. 241/1990: pur avendo contestato l’atto di acquisto da parte del Varriale, l’Amministrazione comunale non avrebbe preliminarmente comunicato a questi l’avvio del procedimento di decadenza;
VIII) sulla violazione dell’art. 53 del regolamento comunale di polizia mortuaria: violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 97 della Costituzione – violazione e falsa applicazione dell’art. 92 DPR 285/1992 – violazione dell’art. 3 L. 241/1990 – eccesso di potere per difetto di istruttoria; errore nei presupposti; sviamento; illegittimità del regolamento di polizia mortuaria del Comune di Napoli approvato con delibera di Consiglio Comunale n. 11 del 22.2.2006: l’atto di decadenza non potrebbe essere fondato anche su di una supposta violazione dell’art. 53 del regolamento comunale di polizia mortuaria, in quanto il “divieto di cessione tra privati” da questo previsto risulterebbe in contrasto con disposizioni legislative, introducendo una ipotesi di totale indisponibilità del cd diritto al sepolcro; con la norma in commento sarebbe in ogni caso introdotta una nuova ipotesi decadenziale della concessione, in contrasto con quanto previsto dall’art. 92 DPR 285/1990;
IX) violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 97 della Costituzione – violazione degli artt. 3 e 21 quinquies della L. 241/1990 – eccesso di potere per mancanza dei presupposti essenziali; violazione del principio tempus regit actum: il “divieto di cessione tra privati” previsto dall’art. 53 del regolamento comunale di polizia mortuaria di Napoli non potrebbe trovare applicazione per le concessioni – quale quella in parola – rilasciate prima della sua entrata in vigore; essendo stato tale divieto introdotto da una fonte normativa regolamentare, troverebbe applicazione il generale principio di irretroattività delle leggi, sancito dall’art. 11 delle preleggi al codice civile; una eventuale incidenza sulle facoltà dominicali in precedenza in godimento, comporterebbe una sostanziale espropriazione di queste ultime, illegittima poiché senza indennizzo;
X) violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 97 della Costituzione – violazione dell’art. 48 del regolamento di polizia mortuaria del Comune di Napoli – violazione e falsa applicazione dell’art. 3 L. 241/1990 – eccesso di potere per mancanza dei presupposti essenziali: lo stesso regolamento comunale di polizia mortuaria consentirebbe la revoca delle concessioni cimiteriali solo in presenza di ben determinati presupposti, tra i quali non figurerebbe la violazione del “divieto di cessione tra privati” stabilito dall’art. 53 cit.; non sarebbe quindi possibile una applicazione estensiva delle regole poste dall’art. 48 al di là dei casi nello stesso previsti.
In data 14 gennaio 2013 si è costituito il Comune di Napoli, contestando l’ammissibilità e, comunque, la fondatezza del ricorso.
In data 6 febbraio 2013 si sono costituti in giudizio anche gli intimati Parisi Maria Carolina, Parisi Francesca, Parisi Elena, Notarbartolo Di Villarosa Carla Maria, Notarbartolo Di Villarosa Blasco, i quali, dopo aver precisato di non avere un interesse contrario annullamento degli atti impugnati da Varriale Felice e di essere estranei alla contestata realizzazione di opere abusive (avendo venduto, in data 4.2.2011, il manufatto funerario appunto al Varriale), si sono associati al ricorrente nell’affermare l’illegittimità, per più profili, del provvedimento oggetto di gravame.
Con ordinanza n. 233 del 7 febbraio 2013 questo Tribunale ha accolto l’istanza cautelare avanzata dal ricorrente, sospendendo l’efficacia del provvedimento decadenziale impugnato.
In data 6 maggio 2013 il Comune di Napoli ha prodotto una memoria.
Alla pubblica udienza del 6 giugno 2013 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il presente giudizio ha ad oggetto il provvedimento con il quale il Comune di Napoli ha dichiarato, nei confronti di Parisi Maria Carolina, Parisi Francesca, Parisi Elena, Notarbartolo Di Villarosa Carla Maria, Notarbartolo Di Villarosa Blasco (in quanto eredi di Guevara Suardo duca di Bovino, qualificato originario concessionario), la decadenza della concessione cimiteriale di cui all’atto n. 507 del 1843, sul cui suolo, ubicato nella zona monumentale del cimitero di Poggioreale, è stata poi edificata una cappella gentilizia.
Tale provvedimento è stato adottato, in applicazione dell’art. 49 del regolamento comunale di polizia mortuaria (approvato con delibera di Consiglio Comunale n. 11 del 21.2.2006), in primis sull’assunto dell’esecuzione di opere senza titolo (analiticamente descritte) comportanti variazioni essenziali dell’esistente manufatto, peraltro anche gravato da vincolo monumentale ai sensi del Decr. Leg.vo 42/2004.
Contestualmente, nel provvedimento è fatto cenno all’acquisizione, in sede di contraddittorio procedimentale, di copia dell’atto per notar Filippo Improta rep. n. 97825 – racc. n. 16570 del 4.2.2011 (con cui gli eredi del duca di Bovino avevano venduto a Varriale Felice il monumento funebre in questione), e di esso è affermato il contrasto con l’art. 53 del regolamento comunale di polizia mortuaria, stante il divieto da esso posto, di “qualunque cessione diretta tra privati” di sepolture cimiteriali: pertanto il negativo provvedimento non può non dirsi fondato anche su tale ulteriore ragione.
Ricorrente, sulla base di più motivi, è appunto l’acquirente Varriale Felice, il quale propone censure anche avverso le disposizioni regolamentari ostative a trasferimenti diretti tra privati di manufatti cimiteriali.
Diversamente, gli effettivi destinatari del provvedimento di decadenza non hanno esercitato alcuna azione giudiziaria amministrativa, essendosi limitati a costituirsi nel presente giudizio in quanto intimati dal ricorrente Varriale, e avendo soltanto aderito alla posizione di costui (di contrasto all’atto impugnato).
Ciò posto, va in primo luogo osservato che risulta inammissibile l’intimazione in giudizio di Parisi Maria Carolina, Parisi Francesca, Parisi Elena, Notarbartolo Di Villarosa Carla Maria, Notarbartolo Di Villarosa Blasco, in quanto costoro non possono essere qualificati come controinteressati, come del resto da essi stessi riconosciuto (posto che la nozione di controinteressato è riferita ad un soggetto espressamente contemplato nel provvedimento impugnato o comunque agevolmente identificabile sulla base di esso, che sia titolare di un interesse concreto ed attuale alla conservazione di detto provvedimento, interesse sostanzialmente speculare all'interesse legittimo che muove il ricorrente, in quanto il provvedimento gli attribuisce un vantaggio immediato giuridicamente rilevante – cfr. Cons. di Stato sez. IV, n. 5962 del 4.12.2008; Cons. di Stato sez. V, n. 2107 dell’8.5.2008; TAR Lazio-Roma n. 58 del 4.1.2012; TAR Lazio-Roma n. 1302 del 10.2.2011; TAR Basilicata 920 del 29.11.2008; TAR Campania-Napoli n. 16202 del 12.12.2007), bensì sono soggetti cointeressati, ovvero gli effettivi destinatari della determinazione comunale, in quanto tali legittimati ad una impugnazione diretta e immediata entro il prescritto termine di decadenza (che invece non vi è stata, per cui tale termine non può essere eluso mediante una chiamata in giudizio ad opera di un terzo - cfr. TAR Sicilia-Catania n. 1172 del 24.4.2013; TAR Lombardia-Milano n. 2450 del 2.10.2012; TAR Umbria n. 294 del 13.9.2011; TAR Sardegna n. 173 del 2.3.2011; TAR Piemonte n. 2292 del 25.9.2009).
Quanto alla posizione del ricorrente Varriale Felice, può prescindersi dal valutare eventuali profili di inammissibilità del ricorso (per carenza di interesse), per essere lo stesso infondato e perciò da respingere.
La presente disamina può partire dal fatto che il ricorrente lamenta in primo luogo che l’amministrazione non si sarebbe avveduta che nella specie si tratterebbe di posizione di diritto, sorto come vera proprietà e come tale liberamente commerciabile tra privati, e dunque pienamente opponibile all’amministrazione comunale.
Va premessa al riguardo una breve ricostruzione dello jus sepulcri. Secondo dottrina e giurisprudenza si tratta di istituto complesso scomponibile in più fattispecie: si distingue anzitutto un diritto primario al sepolcro, inteso come diritto ad essere seppellito ovvero a seppellire altri in un determinato sepolcro, diritto distinto a sua volta in sepolcro ereditario e sepolcro familiare o gentilizio; si distingue ancora un diritto sul sepolcro inteso in senso stretto, ossia come diritto sul manufatto che accoglie le salme; si identifica infine, ed è un accessorio dei due precedenti, un diritto secondario al sepolcro inteso come diritto di accedervi fisicamente e di opporsi ad ogni atto che vi rechi oltraggio o pregiudizio (per la distinzione fra diritto primario al sepolcro e diritto sul manufatto si veda per tutte la motivazione di Cass. civ., sez. III, 15 settembre 1997, n 919).
In una più ampia prospettiva, poi, lo ius sepulchri assume una diversa configurazione a seconda che venga inquadrato nell’ottica dei rapporti inter privatos o con riferimento alla relazione con l’amministrazione concedente. Sotto la prima angolazione tale diritto, come evidenziato dalla giurisprudenza (Cons. Stato, sez. V, 8 marzo 2010, n. 1330), “garantisce al concessionario ampi poteri di godimento del bene e si atteggia come un diritto reale nei confronti dei terzi. Ciò significa che, nei rapporti interprivati, la protezione della situazione giuridica è piena, assumendo la fisionomia tipica dei diritti reali assoluti di godimento.
Tuttavia, laddove tale facoltà concerna un manufatto costruito su terreno demaniale, lo ius sepulchri costituisce, nei confronti della pubblica amministrazione concedente, un "diritto affievolito" in senso stretto, soggiacendo ai poteri regolativi e conformativi di stampo pubblicistico.
In questa prospettiva, infatti, dalla demanialità del bene discende l'intrinseca "cedevolezza" del diritto, che trae origine da una concessione amministrativa su bene pubblico (Cons. Stato, sez. V, 14 giugno 2000, n. 3313). … come accade per ogni altro tipo di concessione amministrativa di beni o utilità, la posizione giuridica soggettiva del privato titolare della concessione tende a recedere dinnanzi ai poteri dell'amministrazione in ordine ad una diversa conformazione del rapporto…E' quindi indubbio che il rapporto concessorio debba rispettare tutte le norme di legge e di regolamento emanate per la disciplina dei suoi specifici aspetti.
In particolare, lo "ius sepulchri" attiene ad una fase di utilizzo del bene che segue lo sfruttamento del suolo mediante edificazione della cappella e che soggiace all'applicazione del regolamento di polizia mortuaria. Questa disciplina si colloca ad un livello ancora più elevato di quello che contraddistingue l'interesse del concedente e soddisfa superiori interessi pubblici di ordine igienico-sanitario, oltre che edilizio e di ordine pubblico”.
Nei termini sopra descritti deriva dunque che lo ius sepulchri può essere fatto valere alla stregua di un diritto reale soltanto nei confronti dei privati e non anche nei riguardi dell’amministrazione concedente, la quale esercita in questa direzione il proprio potere pubblicistico, nei confronti del concessionario, nell’ambito di un’ordinaria vicenda concessoria regolata dal diritto amministrativo.
Peraltro, va in via generale osservato che, anche prima dell’entrata in vigore del codice del 1942, i cimiteri erano beni di proprietà comunale, come tali in linea di principio non liberamente disponibili; senza che in contrario, quanto al caso di specie, possa invocarsi, come fa il ricorrente, la circostanza che l’atto originario potesse aver comportato un acquisto in proprietà di un’area nel cimitero da parte del duca di Bovino: è evidente, infatti, che una volta venuto meno l’ordinamento del Regno delle Due Sicilie (sotto la cui egida era avvenuto l’originario acquisto), il rapporto in essere è rimasto disciplinato, in difetto di regole specifiche, dal subentrato ordinamento italiano. E appunto, secondo tale nuovo ordinamento, la costituzione di cappelle private nell’ambito delle aree cimiteriali si configurava pacificamente non come cessione del relativo spazio ad un privato acquirente quanto, piuttosto, come concessione dello stesso.
Sul punto specifico, una norma nazionale espressa fu introdotta con l’art. 71 del R.D. 21 dicembre 1942, n. 1880, sostitutivo di un regolamento del 1892, secondo il quale la cessione a terzi delle tombe di famiglia era consentita se non “incompatibile con il carattere del sepolcro” e “sempre che i regolamenti comunali ed i singoli atti di concessione non dispongano altrimenti”.
Il regolamento del 1942 fu poi superato dal D.P.R. 21 ottobre 1975, n. 803, che all’art. 94 introdusse un divieto assoluto di cessione, nel senso che "Il diritto di uso delle sepolture private è riservato alla persona del concessionario ed a quelle della propria famiglia ovvero alle persone regolarmente iscritte all'ente concessionario, fino a completamento della capienza del sepolcro": divieto questo confermato dall’identico primo comma dell’art. 93 del D.P.R. 10 settembre 1990, n. 285, succeduto al precedente.
Tale regime giuridico è inoltre comprovato dall’art. 824, secondo comma, del codice civile del 1942, a norma del quale i cimiteri comunali sono soggetti senz'altro al regime giuridico del demanio pubblico, così risultando in primo luogo inalienabili ai sensi dell’art. 823 c.c., primo comma. In questa direzione il codice civile ha introdotto una conformazione generale delle aree cimiteriali, e quindi dei relativi diritti, che non fa in alcun modo salve le situazioni preesistenti: ne consegue che la natura semplicemente concessoria del diritto di sepolcro andrebbe, in tesi, tenuta attualmente ferma anche se per ipotesi fosse stata esclusa dal regime previgente.
In termini riassuntivi la cessione di un diritto di sepoltura privata, anche qualora consentita, non si può configurare come una semplice alienazione da privato a privato ma richiede costantemente – e tale è un punto dirimente della presente vicenda – l’intervento in positivo dell’autorità concedente. Tanto è altresì ricavabile da un esplicito dato normativo, pur riferito ad una norma non più vigente, ovvero dal già citato art. 71 del R.D. 21 dicembre 1942 n. 1880 che, nel disciplinare la vicenda traslativa del diritto di sepolcro allora consentita, significativamente configurava l’acquirente come “nuovo concessionario” prevedendo, al tempo stesso, la possibilità di un “veto” del Comune alla cessione stessa.
Su queste premesse è agevole ricostruire i dicta giurisprudenziali in materia che si sostanziano nella affermazione secondo cui la cessione di un diritto al sepolcro, tanto nel suo contenuto di diritto primario di sepolcro quanto nel suo contenuto di diritto sul manufatto, va in concreto configurata come voltura di concessione demaniale, sottoposta al requisito di efficacia della autorizzazione del concedente, ovvero del Comune (così Cass. civ., sez. II, 25 maggio 1983, n. 3607, nonché TAR Calabria, 26 gennaio 2010, n. 26; TAR Sicilia Catania, sez. III, 24 dicembre 1997, n. 2675; T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 1° giugno 1994, n. 989; Tar Lombardia Brescia, 30 aprile 2010, n. 1659).
In altri termini la cessione del manufatto postula, ancora più a monte, il subentro dell’acquirente nel rapporto concessorio con la PA: e ciò in quanto non è possibile separare – anche solo in termini concettuali – il suolo demaniale dall’elemento funerario sopra di esso realizzato, formando i due beni un unicum inscindibile anche in base ai principi generali che presiedono all’istituto del diritto di superficie di cui all’art. 953 cod. civ.: si tratta del c.d. effetto devolutivo, in base al quale le opere edilizie realizzate al di sopra di beni demaniali acquisiscono anch’esse, allo scadere della concessione, la medesima natura di bene pubblico (si veda in tal senso pure l’art. 44 del citato regolamento comunale di polizia mortuaria, a norma del quale “i manufatti costruiti da privati su aree cimiteriali poste in concessione diventano di proprietà dell’Amministrazione Comunale come previsto dall'art. 953 del C.C., allo scadere della concessione, se non rinnovata”).
Il divieto di cessione deve allora essere considerato alla stregua di specificazione ed estrinsecazione del divieto di subentro inautorizzato (divieto che tra l’altro sussisterebbe anche in assenza della ridetta previsione regolamentare).
In questa direzione il regolamento locale del 2006, nel disciplinare all’art. 53 il rapporto concessiorio, afferma come già detto che la concessione non è cedibile fra privati. Tale norma non è dunque da considerarsi residuale ed amministrativamente “in bianco” (priva cioè di una conseguenza esplicitata) come sembra intendere la difesa di parte ricorrente, ma contribuisce a specificare quello che a chiare lettere impone l’art. 44 e seguenti circa la non alienabilità del diritto di uso del bene demaniale.
Il divieto della cessione fra privati (ex art. 53 reg. cit.) va così interpretato per la sua portata testuale che è quella di vietare che i privati, senza la partecipazione della amministrazione pubblica, possano liberamente disporre della concessione.
Trattasi – si ribadisce – di formula pienamente esemplificativa di quel venire meno ai propri obblighi di concessionario che l’art. 44 sanziona per l’appunto con la decadenza.
E ciò in quanto il subingresso nel rapporto concessorio, come ogni altra modifica del lato soggettivo della concessione, deve essere previamente autorizzato dall’ente concedente.
Costituisce infatti pacifica acquisizione quella secondo cui la scelta del concessionario di un bene demaniale da parte dell’amministrazione concedente sia essenzialmente fondata sull’intuitus personae, nel senso della necessaria sussistenza di un rapporto fiduciario tra l’ente concedente e il concessionario, del quale è positivamente apprezzata, oltre che l’integrità morale, anche l’idoneità a svolgere adeguatamente tutti i compiti e le funzioni oggetto della concessione: dunque non sarebbe ammissibile una cessione della concessione a terzi senza il preventivo assenso dell’amministrazione concedente (cfr., ex multis, T.A.R. Piemonte, sez. II, 28 maggio 2001, n. 1155; Cons. Stato, sez. III, 7 marzo 2012, n. 1298).
Coinvolgimento che nel caso di specie non si è tuttavia verificato, proprio per scelta dei contraenti privati interessati nel caso di specie.
Da quanto appena detto consegue, altresì, che neppure è possibile ipotizzare, come fa parte ricorrente, la mancanza di un divieto di cessione del manufatto (rectius, di una sua cessione in assenza di espressa autorizzazione della PA concedente), atteso che la previa comunicazione del passaggio di proprietà – pacificamente avvenuto invece insciente domino, ossia all’insaputa della PA concedente che non è stata messa in grado di esprimere al riguardo il proprio assenso – sarebbe stata al contrario vieppiù necessaria, alla luce della normativa e dei principi in subiecta materia vigenti e sopra partitamente descritti.
Neppure, poi, è ipotizzabile una illegittimità dell’azione amministrativa, legata alla circostanza che l’amministrazione comunale non si sarebbe avveduta che la disposizione regolamentare citata (art. 53) vieterebbe la cessione della concessione e non del diritto superficiario sul manufatto funerario; o anche ad una violazione dell’art. 42 Cost., sull’ipotesi che il Comune, mediante il suddetto divieto di cessione e la conseguente decadenza dalla concessione, avrebbe di fatto determinato una espropriazione senza indennizzo del bene funerario di cui si controverte.
Osserva al riguardo il collegio che, anche a voler ammettere che il richiamato effetto devolutivo normalmente scatti allo scadere del rapporto concessorio (anche nell’ipotesi in cui si addivenga ad un rinnovo del medesimo), la tesi di parte ricorrente non tiene sufficientemente conto del fatto che, come già detto al punto che precede, suolo demaniale dato in concessione e manufatto funerario sopra di esso realizzato convivono in un rapporto di indiscutibile inscindibilità (quanto meno di fatto, sino ad un certo momento).
In altre parole, la cessione del manufatto non potrebbe mai non implicare altresì la cessione (o meglio il subentro) della concessione: di qui la sussistenza di un rapporto di specificazione o, se si preferisce, di dipendenza tra l’ipotesi di cessione del manufatto e quella di inevitabile e sostanziale subentro (peraltro inautorizzato) nella vicenda concessoria.
In siffatta direzione obiettivo del divieto di cessione del bene funerario – si ripete ancora una volta – è quello di colpire in concreto il subingresso non autorizzato nell’utilizzo del suolo demaniale.
Quanto poi al destino del bene su di esso realizzato va da sé che, a seguito della pronunzia di decadenza legittimamente (come si avrà modo di dimostrare attraverso la presente decisione) dichiarata dalla PA, la concessione giunge automaticamente – seppure non naturalmente – a scadenza, con ogni conseguenza in ordine all’effetto devolutivo di cui si è ampiamente già detto.
Di qui la trasformazione in bene demaniale anche del manufatto, per effetto del provvedimento di decadenza in questa sede gravato, e la possibilità che lo stesso possa essere affidato ulteriormente in concessione sulla base delle regole e dei principi vigenti in subiecta materia.
Alla luce di quanto appena affermato non è quindi possibile ipotizzare il verificarsi di una illegittimità secondo lo schema in discussione, atteso che in questo modo, ossia attraverso l’applicazione del meccanismo devolutivo di cui all’art. 953 c.c., si realizza non una fattispecie espropriativa ma, piuttosto, uno dei modi di acquisto (tipizzati) della proprietà immobiliare mediante una disposizione chiara, trasparente, certa e di prevedibile applicazione, rispettosa in quanto tale degli insegnamenti della Corte di Strasburgo.
Parimenti, va evidenziato come neppure sarebbe ipotizzabile – secondo quanto pure dedotto da parte ricorrente - una violazione dell’art. 11 delle preleggi, in quanto il richiamato regolamento comunale troverebbe applicazione, in via retroattiva, anche per le concessioni rilasciate anteriormente alla sua entrata in vigore.
Al riguardo la giurisprudenza ha avuto modo di affermare che “non è persuasiva … l'affermazione … secondo cui, una volta costituito il rapporto concessorio, questo non potrebbe essere più assoggettato alla normativa intervenuta successivamente, diretta a regolamentare le concrete modalità di esercizio del ius sepulchri, anche con riferimento alla determinazione dall'ambito soggettivo di utilizzazione del bene.
Non è pertinente, quindi, il richiamo al principio dell'articolo 11 delle preleggi, in materia di successione delle leggi nel tempo, dal momento che la nuova normativa comunale applicata dall'amministrazione non agisce, retroattivamente, su situazioni giuridiche già compiutamente definite e acquisite, intangibilmente, al patrimonio del titolare, ma detta regole destinate a disciplinare le future vicende dei rapporti concessori, ancorché già costituiti.” (Cons. Stato, sez. V, 8 marzo 2010, n. 1330).
Questa stessa sezione, proprio con riguardo alla medesima disposizione regolamentare, ha poi affermato che “è evidente che la nuova regola debba trovare applicazione nei confronti di qualsiasi concessione mortuaria, senza che abbia rilevanza il momento temporale in cui la stessa è stata rilasciata. In tale ipotesi, invero, non può correttamente parlarsi di applicazione retroattiva in senso tecnico della norma sopravvenuta, la quale si limita a regolamentare i futuri atti di cessione fra privati, onde è senza dubbio rivolta verso il futuro. È ben vero che la nuova disciplina altera le regole cristallizzate al momento del rilascio della concessione, ma tale circostanza deve trovare il suo apprezzamento nel rispetto dell’affidamento creato nel privato e non nel principio di (tendenziale) irretroattività dell’azione amministrativa.
Così impostata la questione, non sembra che l’amministrazione comunale abbia inciso indebitamente sul legittimo affidamento creato nei privati titolari di concessioni già rilasciate al momento dell’entrata in vigore del nuovo regolamento di polizia mortuaria.
Da un lato, infatti, sarebbe stato irragionevole prevedere una regolamentazione differenziata fra i titolari delle vecchie concessioni ed i titolari delle nuove concessioni; dall’altro il bilanciamento degli opposti interessi trova un punto di equilibrio nella previsione di un regime transitorio (art. 58), il quale consente, per dodici mesi dall’entrata in vigore del nuovo regolamento, di alienare il diritto concessorio nei termini stabiliti dalla previgente disciplina.
Pertanto, tenuto conto che la negativa incidenza in termini di valutazione economica del diritto concessorio non vale di per sé a rendere illegittima la nuova disciplina, il ricorso deve essere respinto.” (Tar Campania/Napoli nr. 4427/2009)
Non si pone dunque – ad avviso del Tribunale – alcuna questione di retroattività, ma solo di adeguamento alla disciplina amministrativa vigente – che sempre continua a connotare il diritto acquisito con la concessione – in base al generalissimo criterio tempus regit actum.
D’altronde qualora si tratti, come nella specie, di situazioni giuridiche durevoli nel tempo, queste restano soggette, per il periodo successivo alla formazione dell’atto amministrativo da cui esse scaturiscono, allo ius superveniens, in forza appunto del principio del tempus regit actum.
In tali ipotesi trova dunque applicazione la legge vigente ratione temporis, secondo i criteri di successione delle leggi nel tempo, in quanto la legge sopravvenuta incide sulle situazioni giuridiche durevoli nel tratto che si svolge successivamente alla adozione dell’atto amministrativo che ne legittima l’esistenza, sulla base di una successione cronologica di regole che disciplinano la situazione giuridica stessa.
In altre parole il principio dell’irretroattività non può essere invocato con riferimento alla data di adozione dell’atto amministrativo di concessione.
E’ chiaro, di conseguenza, che non sono ravvisabili né violazione di affidamento, né inadeguatezza dell’azione amministrativa svolta nella specie.
A questo punto va poi osservato che è fuori di dubbio che nell’occasione l’amministrazione abbia inteso stigmatizzare il venir meno del presupposto fondamentale del rapporto concessorio, ossia il carattere personale dello stesso che da sempre ne connota una delle principali caratteristiche: si è già richiamata la normazione del 1942, vale altresì ribadire il rimando al DPR del 1975 ove all’art. 92 afferma il divieto assoluto di trasmissibilità.
Deve allora concludersi, a giudizio del Tribunale, che la decadenza dalla concessione viene ad essere in re ipsa rispetto a colui che si spoglia (a guisa quasi di rinuncia) del bene concesso, ponendo in crisi la stessa identificabilità “genetica” del rapporto concessorio: non v’è comunque alcuna difficoltà esegetica ad inserire testualmente la decadenza pronunciata nell’ambito della violazione degli oneri di manutenzione della concessione di cui all’art. 44 in quanto la manutenzione è anche, all’evidenza, da rapportare ad aspetti giuridici (art. 44 c. 9.: “La concessione può essere soggetta:…. a decadenza, ..per inadempienza agli obblighi del concessionario in fase di costruzione dei manufatti e di mantenimento degli stessi”).
Si tratta in altre parole di decadenza per inadempimento del concessionario; inadempimento legato, in particolare, agli obblighi sul medesimo gravanti e derivanti sia dal provvedimento concessorio, sia dalla citata disposizione del regolamento comunale, sia infine del codice civile nella parte in cui (art. 823) si afferma l’inalienabilità del bene demaniale.
Di qui l’insussistenza di violazioni sia dell’art. 48 del regolamento comunale (ove si parla di revoca), sia dell’art. 3 della legge n. 241 de 1990, atteso che la pronuncia di decadenza, che consiste nel ritiro di un provvedimento o per l'inadempimento da parte del destinatario di obblighi imposti (decadenza sanzionatoria) e che senz’altro va ricompresa fra gli atti di ritiro, si differenzia dagli altri provvedimenti rientranti in siffatta categoria (quali l'annullamento o la revoca) perché non comporta un riesame dell'atto, alla stregua della sua legittimità o opportunità, bensì una valutazione del comportamento tenuto dal destinatario durante lo svolgimento del rapporto o un nuovo accertamento dei requisiti di idoneità per la titolarità dell'atto ampliativo: quindi l'oggetto dell'indagine compiuta dall'Autorità, che pronuncia la decadenza , si sposta dall'atto, in sé e per sé considerato, al comportamento o alla personalità del destinatario (cfr. T.A.R. Abruzzo Pescara, sez. I, 10 gennaio 2012, n. 6).
I provvedimenti di decadenza, in particolare, hanno natura sanzionatoria in quanto essi evidenziano, a carico del destinatario di un precedente provvedimento ampliativo, inadempimenti o carenze di requisiti, tali da impedire la costituzione o la prosecuzione del rapporto sorto per effetto del suddetto provvedimento ampliativo (cfr. T.A.R. Lombardia Milano, sez. II, 7 aprile 2006, n. 985).
In questa direzione la decadenza dall'autorizzazione amministrativa è un atto dovuto, vincolato ed espressione di un potere di autotutela ad avvio doveroso, che non richiede specifiche valutazioni in ordine all'interesse pubblico alla sua adozione (T.A.R. Liguria, sez. I, 21 settembre 2011, n. 1393).
Alla luce delle argomentazioni sopra svolte si ritiene dunque che l’amministrazione comunale abbia legittimamente disposto la decadenza della concessione, anche solo in presenza della conclamata inadempienza posta in essere dai titolari della concessione mediante la vendita del manufatto e dunque mediante la volturazione della concessione insciente domino.
In altre parole, tale motivo di decadenza è già da solo sufficiente a sorreggere la legittimità del provvedimento impugnato.
Sulla scorta di quanto fin qui esposto è, comunque, agevole affermare l’assenza delle dedotte illegittimità anche in relazione all’altro motivo posto a fondamento della determinazione di decadenza, ovvero l’esecuzione di lavori senza alcun titolo, determinativi di variazioni essenziali del manufatto funebre.
In proposito, premesso che, a fronte della analitica descrizione delle opere realizzate presente nel provvedimento, parte ricorrente si è limitata a mere affermazioni circa il carattere asseritamente manutentivo delle stesse (non risultando depositata alcuna relazione tecnica di parte, ancorché preannunciata), osserva il Collegio che correttamente il Comune di Napoli ha qualificato l’esecuzione di tali lavori come un inadempimento dei concessionari, così pervenendo alla declaratoria di decadenza in applicazione dell’art. 49 del regolamento comunale di polizia mortuaria, a sua volta costituente specificazione del precedente art. 44 co. 9 lett. b).
Né tali previsioni normative secondarie risultano contrastanti con la normativa nazionale di cui al DPR 285/1992, in quanto l’art. 92 di tale articolato normativo consente l’imposizione di obblighi specifici ai concessionari di sepolture cimiteriali, la cui inosservanza sia sanzionabile con la decadenza della concessione.
Peraltro, le conseguenze sulla concessione dell’inosservanza degli obblighi del concessionario sono cosa diversa rispetto all’applicazione in via ordinaria delle norme in materia edilizia di cui al DPR 380/2001, per cui neppure contrasti con tale normativa risultano individuabili (in sostanza, un eventuale ordine demolitorio presupporrebbe un mantenimento della concessione; cosa che però non è).
Infine, va rimarcato, alla stregua di quanto già esposto, che la disposta decadenza comporta il venire meno della concessione, con conseguente acquisizione dell’intero manufatto presente sul suolo precedentemente concesso; e che nessun vizio riguardante il contraddittorio procedimentale è ravvisabile, atteso che questo si ritualmente svolto nei confronti dei soggetti concessionari (ovvero Parisi Maria Carolina, Parisi Francesca, Parisi Elena, Notarbartolo Di Villarosa Carla Maria e Notarbartolo Di Villarosa Blasco), mentre correttamente non è stata presa in considerazione la posizione di Varriale Felice, non presentando costui nessuna veste giuridica nella vicenda.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono poste a carico del ricorrente Varriale a favore del solo Comune di Napoli, mentre vanno compensate nei confronti degli altri intimati (stante la peculiarità degli aspetti processuali che li hanno riguardati).

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Settima)
pronunciando sul ricorso di cui in epigrafe, proposto da Varriale Felice, così provvede:
1) dichiara inammissibile l’intimazione in giudizio di Parisi Maria Carolina, Parisi Francesca, Parisi Elena, Notarbartolo Di Villarosa Carla Maria e Notarbartolo Di Villarosa Blasco;
2) respinge il ricorso proposto da Varriale Felice, siccome infondato;
3) Condanna il ricorrente alla rifusione in favore del Comune di Napoli delle spese di giudizio, che liquida in complessivi euro 3.000,00, oltre accessori di legge;
4) compensa le spese di giudizio nei confronti di Parisi Maria Carolina, Parisi Francesca, Parisi Elena, Notarbartolo Di Villarosa Carla Maria e Notarbartolo Di Villarosa Blasco.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 6 giugno 2013 con l'intervento dei magistrati:
Alessandro Pagano, Presidente
Michelangelo Maria Liguori, Consigliere, Estensore
Massimo Santini, Primo Referendario


Urbanisticaitaliana.it - Rivista di Urbanistica:  http://www.urbanisticaitaliana.it