ISSN 2498-9916
Direttori: Avv. Francesco Barchielli  e  Avv. Gherardo Lombardi
 

T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, Sez. II bis, 21 dicembre 2020

Argomenti trattati:
Accertamento di conformità - Sanatoria
Permesso di costruire

Articolo inserito il 29-12-2020
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I soggetti legittimati al rilascio del titolo in sanatoria sono i medesimi che possono richiedere il titolo abilitativo edilizio?

SENTENZA N. 13851
Il novero dei soggetti legittimati al rilascio del titolo in sanatoria è più ampio rispetto a quanto concerne il rilascio dell’ordinario titolo abilitativo edilizio, per il quale occorre la titolarità del diritto di proprietà, ovvero di altro diritto reale o anche obbligatorio a condizione del riconoscimento della disponibilità giuridica e materiale del bene nonché della relativa potestà edificatoria (Consiglio di Stato V 28 maggio 2001 n.2881, TAR Emilia Romagna Bologna 21 febbraio 2007 n.53, TAR Lombardia Milano sez II 31 marzo 2010 n.842). La società ricorrente in quanto conduttrice del bene e, dunque, “soggetto interessato al conseguimento della sanatoria” (art. 31 della l. n. 47 del 1985) era legittimata alla presentazione dell’istanza.
FATTO
Con il ricorso iscritto al numero di R.G. 10536 del 2009 la società Palombini Eur S.r.l., conduttrice degli immobili siti in Roma, Piazzale Adenauer, n. 12, con annesso giardino, in proprietà della Eur S.p.a., nei quali esercita l’attività di bar- ristorante, ha agito per l’annullamento del provvedimento n. 331 del 20.10.2009, con il quale l’amministrazione comunale ha disposto, nell’esercizio del potere di autotutela, l’annullamento della concessione edilizia in sanatoria n. 276013 del 18.03.02, rilasciata in proprio favore, con contestuale rigetto della relativa istanza, nonché degli altri atti in epigrafe indicati.
Parte ricorrente ha premesso sotto il profilo fattuale:
- che il compendio locato è articolato in più immobili, tra i quali una unità di mq. 238,40 distinta in catasto al foglio 854 particella 610, costituita da quattro gazebi accostati, tra loro internamente comunicanti e collegati al bar ristorante per mezzo di un passaggio coperto, per una superficie totale di mq. 212 circa, oltre una zona scoperta occupata da impianti tecnologici;
- che, previo assenso della società proprietaria del complesso, ha presentato all’amministrazione comunale varie istanze dirette ad ottenere titoli edilizi per l’esecuzione di opere funzionali allo svolgimento dell’attività commerciale, tra cui anche una domanda di condono, acquisita al prot. n. 69125 del 31 maggio 1995, avente ad oggetto proprio la realizzazione del suddetto immobile, con indicazione della riconduzione dell’abuso nella categoria 1 per la nuova costruzione dell’unità immobiliare con destinazione commerciale per una superficie di circa mq. 212, provvedendo al pagamento degli importi dovuti a titolo di oblazione ed oneri concessori;
- che la sopra indicata istanza è stata accolta dall’amministrazione, la quale ha proceduto al rilascio della concessione edilizia in sanatoria n. 276013 del 18.03.02;
- che, successivamente, è stata presentata in data 8 novembre 2004 una d.i.a. sostitutiva del permesso di costruire per l’intervento di demolizione della predetta struttura e ricostruzione, con richiesta, a seguito della decadenza di detto titolo edilizio per decorrenza dei termini di efficacia, di sanatoria ordinaria, ex art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001, favorevolmente riscontrata dall’amministrazione con il rilascio del permesso di costruire n. 338 del 16 aprile 2008, concernente la ristrutturazione dei preesistenti gazebi ed il completamento dei lavori;
- che, tuttavia, nel giugno 2009, a seguito dell’avvio di un procedimento penale è stato disposto il sequestro della suddetta struttura e solo a seguito della trasmissione da parte dell’ente proprietario in data 19 novembre 2009 la ricorrente ha avuto conoscenza dell’adozione del provvedimento impugnato.
Avverso gli atti gravati la difesa della ricorrente ha dedotto vizi di violazione di legge ed eccesso di potere, censurando l’omessa comunicazione di avvio del procedimento di annullamento d’ufficio, non essendo mai pervenuta alla società la nota indicata nel provvedimento gravato né nella propria sede né presso la residenza del legale rappresentate pro tempore, puntualmente indicati nella domanda di condono, con conseguente violazione delle garanzie di partecipazione procedimentale, oltre alla erroneità dei presupposti alla base della determinazione di annullamento d’ufficio, sia in quanto l’amministrazione era pienamente a conoscenza della legittimazione alla presentazione dell’istanza di condono derivante non già dalla proprietà del bene bensì dalla disponibilità in virtù della stipulazione del contratto di locazione, sia in quanto la domanda di sanatoria straordinaria ha avuto ad oggetto un intervento di nuova edificazione, non assumendo nessuna incidenza l’articolazione in quattro gazebi in luogo di un unico manufatto, stante il collegamento delle opere e la loro funzionalizzazione all’attività commerciale svolta, oltre all’assenza di discrepanze sul piano della consistenza in termini volumetrici e di superficie. In via di subordine, parte ricorrente ha censurato la violazione degli artt. 3 e 21 nonies della l. n. 241 del 1990, non avendo l’amministrazione esplicitato le ragioni di interesse pubblico, diverse dal mero ripristino della legalità asseritamente violata, alla base della determinazione adottata in autotutela a distanza di oltre sedici anni dalla realizzazione delle opere. Le deduzioni successive si appuntano sull’assenza all’interno dell’amministrazione di una direzione centrale antiabusivismo edilizio, non emergendo, dunque, alcuna attribuzione e competenza con riferimento alla nota del 30 giugno 2008, acquisita al prot. n. 52841 del 1.7.2008 nell’ambito della istruttoria svolta.
Roma Capitale si è costituita in giudizio per resistere al gravame, eccependo l’omessa notificazione del ricorso all’ente proprietario dell’area, producendo documentazione e concludendo per il rigetto del ricorso in quanto infondato.
Con ordinanza di questa Sezione n. 236 del 2010 è stata accolta la domanda cautelare ai fini del rinnovo del procedimento a decorrere dalla comunicazione del preavviso di cui al citato art. 10 bis della L. n. 241/1990.
A seguito delle produzioni documentali dell’ente resistente, inoltre, con ricorso per motivi aggiunti depositato in data 19 marzo 2010, la società ricorrente ha impugnato gli ulteriori atti in epigrafe indicati, contestando la legittimità delle note sottoscritte dal Geom. Giglio, in quanto privo di incarico dirigenziale, sfornito dei requisiti necessari per accedere alla dirigenza e distaccato presso il Gabinetto del Sindaco- U.O. Decoro Urbano- Antiabusivismo edilizio solo sino al 31 luglio 2007, non constando alcuna proroga, con conseguente assenza del potere necessario all’adozione delle note gravate ed illegittimità delle determinazioni adottate sulla base delle stesse.
Solo in data 10 giugno 2020 l’amministrazione comunale ha adottato una ulteriore determinazione in autotutela, riferita al titolo edilizio rilasciato nel 2002 in accoglimento della domanda di condono, con la quale – in ottemperanza alla sopra indicata ordinanza di questo Tribunale n. 236 del 2020 – è stata confermata la valutazione negativa in ordine alla sussistenza dei presupposti per accedere al beneficio del condono.
Il suddetto provvedimento unitamente agli altri atti in epigrafe indicati hanno costituito oggetto di impugnazione con il secondo ricorso per motivi aggiunti depositato dalla società Palombini Eur s.r.l. in data 8 settembre 2020, con il quale la ricorrente ha contestato i giustificativi del tutto nuovi posti dall’amministrazione, a distanza di dieci anni, a fondamento della determinazione di annullamento in autotutela, senza neppure provvedere alla previa comunicazione dei motivi ostativi con conseguente violazione delle garanzie di partecipazione procedimentale, in specie con riguardo alla sussistenza di foto aeree della SARA NISTRI del 04.08.94 che escluderebbero l’esistenza delle opere a detta data. In tale quadro, parte ricorrente ha lamentato che il dedotto vizio di violazione delle garanzie di partecipazione procedimentale non riveste, nella fattispecie, una valenza meramente formale, sia per la natura del potere esercitato sia in quanto ove la società fosse stata posta nelle condizioni di partecipazione al procedimento avrebbe potuto documentare all’amministrazione l’erroneità del suddetto presupposto di fatto attraverso la perizia redatta proprio dalla società S.A.R.A. NISTRI – e, dunque, dalla stessa fonte considerata dall’amministrazione – con le aerofotogrammetrie allegate, che confermano l’esistenza del manufatto alla data prescritta per l’ammissione al beneficio (31.12.93) oltre che alla data del 4 agosto 1994. La difesa della ricorrente, ha, dunque, articolato ampie deduzioni, supportate da pertinenti allegazioni documentali, sia con riferimento alla risalenza delle opere ed alle relative caratteristiche, comprovate da rilevi fotografici di data certa ed anche dai verbali redatti dalla Polizia Municipale, sia con riferimento alla proprietà dell’immobile oggetto di condono, ampiamente nota all’amministrazione per essere stata in varie e documentate circostanze rappresentata dalla società, ferma l’irrilevanza ai fini dell’ammissibilità della domanda di condono. Con le deduzioni successive, inoltre, parte ricorrente ha ulteriormente rappresentato, per un verso l’assenza della necessità dell’autorizzazione dell’ente proprietario in relazione alla presentazione della domanda di condono, non essendo l’Ente Eur un “ente pubblico territoriale” e, sotto altro profilo, la sussistenza di un legittimo titolo di godimento idoneo a supportare la domanda di condono, come comprovato dai documenti depositati che menzionano espressamente il precedente contratto di locazione del 28.1.1985 ed autorizzano nel 1990 la realizzazione della struttura modulare di copertura “di parte dell’area concessa”, con l’ulteriore dirimente rilievo che tutte le istanze edilizie presentate dalla ricorrente in relazione agli immobili concessi in locazione sono state concordate con EUR S.p.a. che le ha preventivamente autorizzate. Parte ricorrente ha lamentato, altresì, la violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 21 nonies L. n. 241/1990, dei principi in materia di autotutela, oltre alla carenza ed erroneità della motivazione sull'interesse pubblico. L’ultimo motivo di ricorso è, infine, precipuamente rivolto avverso la nota Dip. P.A.U. – Ufficio di Scopo Condono Edilizio prot. n. QI/2020/67881 del 10.06.20, con la quale l’amministrazione ha affermato che il manufatto condonato con il titolo in sanatoria n. 276013/02 (annullato) “costituisce la preesistenza dell’accertamento di conformità ex art. 36 del D.P.R. n. 380/ 2001, successivamente rilasciato”, specificando che quest’ultimo “sarà inevitabilmente oggetto del conseguente procedimento di autotutela…”, formulando censure di invalidità derivata.
Con distinto ricorso iscritto al numero di R.G. 7283 del 2020 anche la società Eur S.p.a., proprietaria dell’immobile, ha agito per l’annullamento della determinazione adottata da Roma Capitale in data 10 giugno 2020, di archiviazione del procedimento di riesame dell’annullamento d’ufficio del titolo edilizio in sanatoria n. 276013 del 18.3.2002 e contestuale rigetto della domanda di condono n. 69125 del 1.3.1995, e degli altri atti in epigrafe indicati, deducendo censure analoghe a quelle proposte dalla società conduttrice.
Anche in tale giudizio si è costituita Roma Capitale concludendo per il rigetto del ricorso in quanto infondato.
Successivamente le parti hanno depositato ulteriori memorie e documenti a sostegno delle rispettive deduzioni.
All’udienza pubblica del 4 dicembre 2020 i ricorsi sono stati trattenuti per la decisione.
DIRITTO
1. Il Collegio ritiene di disporre preliminarmente la riunione dei ricorsi in epigrafe indicati, stante la sussistenza di una connessione oggettiva, fattuale e, parzialmente anche soggettiva.
2. Sempre in via preliminare, relativamente al ricorso iscritto al numero di R.G. 10536 del 2009, il Collegio deve esaminare l’eccezione di improcedibilità del ricorso sollevata da Roma Capitale nella memoria depositata in data 13 gennaio 2010, a motivo della omessa instaurazione del contraddittorio nei confronti del proprietario dell’area Eur S.p.a..
2.1. L’eccezione è palesemente infondata ed anche erronea, non essendo ravvisabile una causa di improcedibilità nella omessa notificazione del ricorso all’unico eventuale controinteressato, integrando, una simile carenza, ove sussistente, una causa di inammissibilità.
2.2. Nella fattispecie deve escludersi la sussistenza di un onere di notificazione del ricorso anche alla società proprietaria dell’area locata alla ricorrente per l’evidente assenza in capo alla stessa della posizione di controinteressata, rivestendo semmai una posizione di cointeresse, in quanto titolare di una situazione giuridica soggettiva autonoma e coincidente con quella della ricorrente in relazione al provvedimento di annullamento in autotutela del titolo edilizio. La difesa di parte ricorrente, peraltro, ha prodotto in giudizio (all. 34 delle produzioni del 26 febbraio 2020) la documentazione comprovante che non solo la società Eur S.p.a. era a conoscenza della presentazione della domanda di condono ma anche la sua volontà di acquisire gratuitamente per accessione la proprietà della struttura oggetto di sanatoria.
3. Il Collegio deve, altresì, rilevare che l’adozione della nuova determinazione adottata dall’amministrazione nel giugno 2020 determina, come correttamente rilevato dalla difesa della ricorrente, l’improcedibilità del ricorso introduttivo (iscritto al numero di R.G.10536 del 2009), come integrato dal primo ricorso per motivi aggiunti, essendosi l’amministrazione rideterminata, sia pure confermando l’esito sfavorevole per la ricorrente, in relazione all’esercizio del potere di autotutela sul medesimo tutolo edilizio rilasciato in sanatoria. In Collegio ritiene, nondimeno, di accedere ad una esaustiva trattazione delle censure proposte, sia in quanto il riesame è avvenuto in asserita ottemperanza di una ordinanza di questo Giudice emessa nel 2010 e, dunque, non spontaneamente, sia in quanto, comunque, rilevante ai fini della regolazione delle spese di lite.
4. I ricorsi riuniti meritano accoglimento.
5. Il Collegio ritiene in primo luogo di stigmatizzare l’operato dell’amministrazione che solo successivamente alla proposizione del presente giudizio con il primo dei ricorsi riuniti, come integrato dai motivi aggiunti depositati in data 19 marzo 2010, ha ritenuto di ottemperare all’ordinanza di questa Sezione n. 236 del 2010 – risalente, dunque, a dieci anni addietro – con la quale è stata accolta la domanda cautelare ai fini del riesame della vicenda, in funzione della necessità di assicurare il contraddittorio procedimentale, di particolare rilievo in considerazione della natura discrezionale dell’esercizio del potere di annullamento d’ufficio del titolo edilizio, stante anche la violazione di tale garanzia documentata in atti a motivo dell’invio della comunicazione di avvio del procedimento ad un indirizzo errato, non riferito né alla società Palombini Eur né al suo rappresentate legale.
6. Non può che ribadirsi, con riferimento alla notificazione della comunicazione di avvio del procedimento originaria, quanto già sinteticamente rilevato nell’ordinanza cautelare, constando che la stessa è stata inviata solo alla EUR e non anche alla ricorrente, conduttrice del bene, nella sede della società ovvero presso la residenza del rappresentante legale della stessa.
6.1. Sul punto, si ritiene di sottolineare, che, contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa dell’amministrazione comunale, il provvedimento di annullamento in autotutela di un titolo edilizio costituisce esercizio di attività discrezionale per la quale la carenza delle garanzie di partecipazione procedimentale può essere superata, in forza dell’art. 21 octies, comma 2 della l. n. 241 del 1990, solo dalla prova fornita in giudizio dall’amministrazione che la determinazione conclusiva non avrebbe potuto essere diversa da quella in concreto adottata.
7. Tale prova non è stata fornita dall’amministrazione, meritando accoglimento anche le ulteriori censure con le quali la difesa della società Palombini ha contestato l’erroneità dei presupposti alla base della determinazione adottata.
8. Alla luce del complesso della documentazione in atti non si ritiene che l’erronea indicazione del titolo di legittimazione indicato nell’istanza di sanatoria straordinaria sia suscettibile di assumere rilievo ai fini pretesi dall’amministrazione.
8.1. E, invero, emerge dalla documentazione prodotta dalla ricorrente all’amministrazione riferita sia ad altri procedimenti sia a quello avente ad oggetto la domanda di condono l’indicazione quale proprietaria della Eur S.p.a., con l’ulteriore rilievo dell’assoluta ininfluenza della erronea indicazione in punto di legittimazione alla presentazione della domanda di sanatoria straordinaria, potendo la stessa essere presentata tanto dal proprietario del bene quanto dal conduttore, come correttamente dedotto, nelle rispettive impugnative, tanto dalla società proprietaria del bene quanto dalla società conduttrice.
8.2. Come chiarito dall’univoca giurisprudenza, infatti, il novero dei soggetti legittimati al rilascio del titolo in sanatoria è più ampio rispetto a quanto concerne il rilascio dell’ordinario titolo abilitativo edilizio, per il quale occorre la titolarità del diritto di proprietà, ovvero di altro diritto reale o anche obbligatorio a condizione del riconoscimento della disponibilità giuridica e materiale del bene nonché della relativa potestà edificatoria (Consiglio di Stato V 28 maggio 2001 n.2881, TAR Emilia Romagna Bologna 21 febbraio 2007 n.53, TAR Lombardia Milano sez II 31 marzo 2010 n.842). La società ricorrente in quanto conduttrice del bene e, dunque, “soggetto interessato al conseguimento della sanatoria” (art. 31 della l. n. 47 del 1985) era legittimata alla presentazione dell’istanza, conosciuta, peraltro, come sopra rilevato, dalla stessa società proprietaria dell’immobile.
9. Anche gli ulteriori giustificativi posti a sostegno della determinazione di annullamento in autotutela del titolo edilizio gravata con il ricorso introduttivo non si reputano meritevoli di favorevole apprezzamento.
9.1. Nella domanda di condono l’intervento è stato qualificato come “nuova costruzione” ricadente nella tipologia di abuso n. 1 di cui alla Tabella allegata alla l. n. 47/85 (“opere realizzate in assenza o difformità della licenza edilizia o concessione”) ed è a tale qualificazione che sono stati parametrati i relativi oneri a titolo di costo di costruzione ed oblazione.
9.2. In assenza di difformità – non contestate dall’amministrazione – sul piano della consistenza volumetrica ovvero di superficie, pari in totale a mq. 212 circa, non è dato cogliere, né l’amministrazione ha esplicitato, l’incidenza sul piano sostanziale e dei valori edilizi ed urbanistici implicati dell’intervento; ciò tenuto conto, in specie, della unitarietà funzionale delle opere, integranti sul piano qualificatorio una nuova costruzione in ampliamento dei locali destinati ad attività di bar e ristorazione.
9.3. Su questo aspetto il Collegio reputa necessario soffermarsi. E’ comprovato in atti che le opere originarie erano costituite da quattro gazebi e non da una struttura unica e che nella rappresentazione grafica allegata alla pratica di condono non sono stati rappresentati distintamente i quattro gazebi bensì, unitariamente, l’ingombro e la consistenza delle opere, funzionalmente destinate al medesimo utilizzo correlato allo svolgimento dell’attività commerciale. A fronte di tale rappresentazione grafica che, si ribadisce, non distingue i quattro gazebi ma li considera unitariamente, la società ha nell’istanza correttamente qualificato la tipologia dell’abuso, integrante una nuova costruzione in ampliamento dell’esercizio commerciale. E’ del tutto evidente, infatti, che i gazebi anche ove graficamente fedelmente rappresentati non avrebbero certamente potuto essere qualificati in termini di opere escluse dal regime del permesso di costruire, stante l’irreversibile trasformazione del territorio dagli stessi determinata, in ragione delle dimensioni, consistenza e funzionalizzazione. In altri termini, sussiste una infedeltà della rappresentazione grafica, quanto alla strutturazione dei quattro gazebi accostati ma l’istanza reca una corretta ed in questo senso fedele qualificazione delle opere in esame, quali opere integranti la più grave tipologia di abuso (tipologia 1) cui si correla il relativo regime (assumendo anche rilievo il contenuto della relazione tecnica allegata all’istanza di condono, per il quale si rinvia al successivo capo 9 sub 5 della presente pronuncia).
9.4. Riguardando, dunque, agli elementi oggetto dell’istanza nella prospettiva sostanziale della vulnerazione dei valori tutelati sul piano urbanistico ed edilizio, anche considerando le modalità di rappresentazione grafica – che, si ribadisce, non illustra i quattro gazebi, strutturalmente attigui e funzionalmente destinati tutti allo svolgimento dell’attività commerciale –l’amministrazione non ha esplicitato i giustificativi a supporto della determinazione in autotutela non potendosi revocare in dubbio che il carattere di permanenza e consistenza tale da determinare l’inclusione nel regime del permesso di costruire costituisce un dato ineludibile in ogni caso e cioè tanto riguardando i gazebi singolarmente quanto nella loro unitarietà funzionale in considerazione della loro attiguità e destinazione.
9.5. Vi è di più. La relazione tecnica allegata alla domanda di condono e prodotta in atti dalla difesa dell’amministrazione (produzioni documentali del 13 gennaio 2010) specifica l’utilizzazione di “elementi prefabbricati in ferro assemblati in opera con elementi di giunzione”, con “pilastri disposti per campate” e pareti perimetrali “tamponate con elementi prefabbricati”, evidenziandosi altresì che “le strutture” non presentano evidenze che lascino ipotizzare un “dissesto strutturale”. Dalla relazione tecnica allegata alla domanda di condono, dunque, risultano inequivoci riferimenti alle caratteristiche delle opere frutto dell’assembramento di più strutture (“le strutture”) costituite da “elementi prefabbricati”.
9.6. Orbene, nella fattispecie l’amministrazione non ha indicato il modo in cui, in specie a fronte del contenuto della relazione tecnica allegata alla domanda di condono, della tipologia di abuso oggetto della domanda medesima e della consistenza dimensionale dell’intervento edilizio, la erronea rappresentazione grafica avrebbe inciso sui presupposti per il rilascio del titolo su di un piano di sostanziale rilevanza, indispensabile per sostenere la legittimità della determinazione in autotutela del titolo edilizio. Del pari, dalla documentazione in atti emerge che, in sede di istruttoria svolta nel procedimento di rilascio del titolo, ove l’amministrazione, esaminata la relazione tecnica della richiedente congiuntamente all’elaborato grafico – elementi, questi, acquisiti e disponibili –, avesse ritenuto necessari approfondimenti istruttori ben avrebbe potuto disporli, alla luce, come già sopra sottolineato, della descrizione dell’intervento contenuta nella relazione tecnica.
9.6. Non pertinenti, in quanto riferite ad opere successive ed ulteriori, si ritengono i riferimenti dell’amministrazione ai rilievi concernenti lo stato di fatto accertato nel corso del sopralluogo effettuato in data 17 giugno 2008. Al riguardo, va evidenziato che l’intervento edilizio eseguito nel 2007 è stato assentito dall’amministrazione con il permesso di costruire n. 338 del 16.04.08, rilasciato ai sensi dell’art. 36 d.P.R. n. 380 del 2001, il quale non ha costituito oggetto di nessun procedimento di riesame. Va da sé, inoltre, che l’eventuale presenza di opere ulteriori non assentite con il rilascio del titolo in sanatoria avrebbe legittimato l’ente, nel doveroso esercizio del potere di vigilanza e sanzionatorio di cui è attributaria, ad adottare, ove necessario anche previa rettifica del titolo rilasciato, le conseguenti determinazioni ma non certo all’esercizio del potere di autotutela in relazione al titolo medesimo. In altri termini, l’amministrazione ben avrebbe potuto e potrebbe sanzionare, in conformità alla disciplina di riferimento, opere successive rispetto a quelle oggetto della domanda di condono e non coperte da alcun titolo di legittimazione, difettando, per contro, i presupposti per il legittimo esercizio del potere di autotutela decisoria.
9.7. Nella stessa relazione prodotta in atti da Roma Capitale in data 23 giugno 2020, infatti, si attesta che il “titolo abilitativo per conformità n. 338 del 16 aprile 2008” ha ad oggetto interventi di “ristrutturazione di gazebo, ai sensi dell’art. 36 del D.P.R. 380/2001” con “lavori di completamento dello stesso”. Non è in contestazione che tale titolo sia stato rilasciato a suo tempo senza alcun rilievo riferito alle preesistenze e che non abbia costituito oggetto di annullamento in autotutela.
10. Le considerazioni sopra svolte risultano dirimenti ai fini dell’accoglimento del ricorso introduttivo, con conseguente assorbimento delle ulteriori deduzioni articolate dalla ricorrente in via di subordine anche con il primo ricorso per motivi aggiunti.
11. Le illegittimità nelle quali è incorsa l’amministrazione non risultano superate dalle ulteriori determinazioni adottate, gravate con il secondo ricorso per motivi aggiunti proposto dalla società Palombini nell’ambito del giudizio iscritto al numero di R.G. 10536 del 2009 e dalla società Eur S.p.a. con il ricorso iscritto al numero di R.G. 7283 del 2020.
12. Non solo, infatti, come già rilevato, l’amministrazione ha ritenuto di ottemperare all’ordinanza di questa Sezione con la quale era stato disposto il riesame a distanza addirittura di dieci anni dall’emissione del provvedimento giurisdizionale, circostanza, questa, già di per sé censurabile, tenuto conto della rilevanza che, come correttamente dedotto dalle parti ricorrenti, il fattore tempo assume nei procedimenti di autotutela finalizzati all’annullamento di una determinazione precedente favorevole per l’interessato, ma l’ente neppure ha proceduto ad assicurare la partecipazione procedimentale, tanto più rilevante nella fattispecie alla luce degli elementi nuovi posti a fondamento della determinazione adottata, involgenti la data di realizzazione delle opere, non oggetto di alcun rilievo nel corso del precedente procedimento.
12.1. Fermo, infatti, quanto rilevato al capo 6 della presente decisione, al quale si rinvia – con l’ulteriore rilievo che la stessa amministrazione si è avveduta, in sede di adozione del provvedimento gravato con il secondo ricorso per motivi aggiunti nell’ambito del giudizio iscritto al numero di R.G. 10536 del 2009, dell’assenza di risultanze positive riferite alla notificazione della comunicazione di avvio del procedimento di annullamento in autotutela, attestando che “per la comunicazione inviata al sig. Paolantoni (richiedente) non si ha riscontro sul SICER dell’avvenuta notifica dell’avvio del procedimento” – non può revocarsi in dubbio che a seguito del riavvio del procedimento ad una distanza di tempo talmente lunga da risultare ex sé obiettivamente irragionevole (oltre che del tutto ingiustificata anche alla stregua dei generali canoni di buona amministrazione, efficienza ed efficacia), la circostanza che l’amministrazione abbia ritenuto di rilevare un profilo assolutamente nuovo di contestazione – e, si badi bene, non già incentrato su sopravvenienze ma su accertamenti che avrebbero già dovuto essere diligentemente svolti prima, nel corso dell’istruttoria che ha preceduto il rilascio del titolo edilizio in sanatoria e poi nel corso di quella che ha proceduto l’adozione del primo provvedimento di annullamento in autotutela dello stesso –, avrebbe imposto, in conformità alle fondamenti e generali previsioni della l. n. 241 del 1990, un contraddittorio effettivo con gli interessati (in primis la società conduttrice richiedente il titolo ma anche la società proprietaria del bene), evitando, peraltro, come di seguito si andrà ad esporre, erroneità negli stessi presupposti fattuali assunti a base del riesame.
13. L’amministrazione, infatti, nel reiterare i giustificativi incentrati sulla proprietà del bene interessato dall’intervento, illegittimi per le ragioni già esplicitate ai procedenti capi della presente pronuncia, stante l’inconfutabile legittimazione della ricorrente alla presentazione della domanda di condono, l’assenso espresso dall’ente proprietario dell’immobile e l’inconfigurabilità, alla stregua degli elementi posti a base dell’esercizio del potere di autotutela, di un contegno fraudolento dell’interessata nella presentazione dell’istanza di sanatoria straordinaria in ordine ai presupposti per il rilascio del titolo, ha contestato l’inesistenza delle opere alla data del 1° agosto 1994, ravvisando, in ciò, una preclusione all’ammissibilità del beneficio.
13.1. Orbene, a prescindere dall’approssimazione con la quale ha operato l’amministrazione, che neppure nei dieci anni decorsi dall’adozione dell’ordinanza di questa Sezione ha eseguito approfondimenti accurati e pertinenti, il sopra indicato presupposto risulta smentito per tabulas dalla documentazione prodotta in atti dalla ricorrente.
13.2. Ed, invero, la stessa società Sara Nistri, fonte dalla quale l’amministrazione ha tratto gli elementi asseritamente idonei a sostenere la mancanza del requisito temporale prescritto per l’ammissibilità al beneficio, ha attestato la presenza dell’opera sin dal 12 marzo 1993, dichiarandosi espressamente “sorpresa da quanto avrebbe affermato” l’amministrazione e cioè che «la foto aerea del 04/08/1994: “.. inequivocabilmente esclude la presenza di manufatti sull’area oggetto della rilasciata concessione”», giungendo ad ipotizzare l’imputabilità di tale affermazione ad “una svista” ovvero ad un “errore di trascrizione” commesso dallo stesso richiedente.
13.3. A fronte della perizia e della relativa documentazione a supporto prodotta in atti, proveniente da una società connotata da apprezzabile affidabilità, essendo la stessa della quale ordinariamente si avvale l’amministrazione nei procedimenti di condono, la difesa dell’amministrazione non ha articolato alcuna pertinente controdeduzione riferita alle evidenze che smentiscono il presupposto alla base del provvedimento gravato, rilevando, invece, profili del tutto inammissibili in quanto estranei alla motivazione a sostegno della determinazione impugnata, segnatamente riferiti al mancato completamento delle opere condonate nel termine di legge, dovendosi convenire con la ricorrente quanto all’assenza nella relazione del dipartimento P.A.U. del 22.10.20 di elementi che consentano di inferire detto rilievo. Ciò con l’ulteriore considerazione che dalla documentazione della Sara Nistri prodotta in atti consta una consistenza dimensionale dell’opera sostanzialmente coincidente con quella oggetto della domanda di condono e che ogni contestazione in relazione a tale profilo avrebbe dovuto costituire oggetto di accurato esame da parte dell’ente, con puntuale ed analitica indicazione degli elementi a supporto, doverosi per l’amministrazione e pienamente esigibili, tenuto conto del lunghissimo arco temporale, estesosi per circa 25 anni dalla data di presentazione della domanda di condono.
14. Le considerazioni che precedono rivestono carattere dirimente ai fini dell’accoglimento sia del secondo ricorso per motivi aggiunti proposto dalla Palombini sia del secondo dei ricorsi riuniti proposto dalla società proprietaria dell’immobile, dovendosi, comunque, anche rilevare, per completezza di analisi, la fondatezza delle ulteriori deduzioni, incentrate sulla violazione dell’art. 21 nonies della l. n. 241 del 1990.
14.1. Priva di qualsivoglia fondamento normativo, oltre che di plausibilità su di un piano logico, è l’assunto della difesa dell’amministrazione in base al quale venendo in rilievo l’ottemperanza ad una ordinanza cautelare emessa in sede giurisdizionale non opererebbe alcun termine per provvedere, con la conseguenza che, in ipotesi, sarebbe consentito all’amministrazione adottare il provvedimento di riesame anche a distanza di diversi anni ovvero, come avvenuto nella fattispecie, addirittura di un decennio.
14.2. I già richiamati ordinari canoni di buona amministrazione, cui si associa la lealtà comportamentale e la doverosa osservanza dei provvedimenti giurisdizionali (da parte di qualunque consociato e prima ancora da parte dell’amministrazione pubblica, il cui contegno lungamente inerte non può che connotarsi con particolare disvalore), sorreggono un principio esattamente opposto a quello affermato dalla difesa dell’ente. In ogni caso, l’esercizio del potere di autotutela è soggetto a specifici termini, stabiliti dall’art. 21 nonies della l. n. 241 del 1990, significativamente novellato dalla alla L. 7 agosto 2015, n. 124.
14.3. Giova, al riguardo precisare che, come chiarito dall’univoca giurisprudenza, con riferimento all'annullamento di provvedimenti di primo grado adottati prima della modifica normativa sopra indicata, è fatta comunque salva l'operatività del "termine ragionevole", secondo la formulazione del testo previsto dall'originaria versione del citato art. 21-nonies L. n. 241 del 1990, dovendosi, comunque, precisare che la novella non può non valere come prezioso indice ermeneutico ai fini dello scrutinio dell'osservanza della regola di condotta in questione (ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, 10 dicembre 2015 n. 5625).
14.4. Nella fattispecie, come sopra esposto, viene in rilievo un provvedimento di annullamento in autotutela adottato addirittura a distanza di circa dieci anni dalla prima determinazione di annullamento d’ufficio e non emergono né sono stati esplicitati della difesa dell’ente giustificativi idonei a giustificare l’abnorme ritardo con il quale l’amministrazione si è rideterminata, trovando, comunque, per le tempistiche di adozione delle determinazioni in contestazione, integrale applicazione il termine di diciotto mesi prescritto dalla norma nella sua nuova formulazione.
14.5. Come anche di recente ribadito dal Giudice d’Appello (Cons. Stato, Sez. VI, 08/09/2020, n. 5410), con riferimento al termine di 18 mesi previsto dall'art. 21-nonies L. n. 241 del 1990 per l'esercizio del potere di autotutela, detta norma si interpreta nel senso che il superamento del rigido termine di diciotto mesi, entro il quale il provvedimento amministrativo illegittimo può essere annullato d'ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, è consentito:
a) nel caso in cui la falsa attestazione, inerente i presupposti per il rilascio del provvedimento ampliativo, abbia costituito il frutto di una condotta di falsificazione penalmente rilevante (indipendentemente dal fatto che siano state all'uopo rese dichiarazioni sostitutive): nel qual caso sarà necessario l'accertamento definitivo in sede penale;
b) nel caso in cui l'(acclarata) erroneità dei ridetti presupposti risulti comunque non imputabile (neanche a titolo di colpa concorrente) all'amministrazione, ed imputabile, per contro, esclusivamente al dolo della parte: nel qual caso - non essendo parimenti ragionevole pretendere dalla incolpevole amministrazione il rispetto di una stringente tempistica nella gestione della iniziativa di rimozione - si dovrà esclusivamente far capo al canone di ragionevolezza per apprezzare e gestire la confliggente correlazione tra gli opposti interessi in gioco.
14.6. Nella fattispecie, tuttavia, come esposto ai capi che precedono, non è stata fornita dalla pubblica amministrazione una prova di dolo sui presupposti per il rilascio del provvedimento ampliativo, emergendo, per contro, una istruttoria non approfondita (quanto al già rilevato raffronto tra la relazione tecnica e l’elaborato grafico prodotto dall’interessata), disorganica e frammentaria protrattasi per un decennio senza esplicitazione dell’interesse pubblico prevalente idoneo a sorreggere la determinazione di annullamento in autotutela del titolo edilizio, il quale, come ampiamente noto e reiteratamente affermato dalla univoca giurisprudenza (anche precedentemente alla modifiche normative sopra richiamate), non può identificarsi nel mero ripristino delle legittimità violata (neppure emergente in atti).
15. Dalle considerazioni sopra svolte, dunque, consegue l’accoglimento anche del secondo ricorso per motivi aggiunti proposto nel primo dei giudizi riuniti e del ricorso autonomamente proposto dalla società proprietaria del bene e, per l’effetto, gli atti impugnati vanno annullati.
16. In considerazione delle peculiarità della fattispecie, come emergenti dalla documentazione in atti, e, in specie, della complessità della ricostruzione fattuale, tenuto anche conto della circostanza che l’attivazione dell’amministrazione è scaturita da incertezze comunque correlate ad elementi forniti dalla società richiedente il titolo in sanatoria, il Collegio valuta, nondimeno, sussistenti i presupposti per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda bis), previa riunione dei ricorsi in epigrafe, li accoglie e per l’effetto annulla gli atti gravati.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 dicembre 2020, tenutasi in collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 25 del decreto legge 28 ottobre 2020, n. 137, con l'intervento dei magistrati:
Elena Stanizzi, Presidente
Salvatore Gatto Costantino, Consigliere
Brunella Bruno, Consigliere, Estensore