ISSN 2498-9916
Direttori: Avv. Francesco Barchielli  e  Avv. Gherardo Lombardi
 

CGARS, Sez. giurisdizionale, 5 gennaio 2021

Argomenti trattati:
Permesso di costruire
Struttura precaria

Articolo inserito il 08-01-2021
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Quali sono le caratteristiche della pergotenda?

SENTENZA N. 11
La giurisprudenza è rigorosa nel considerare pergotenda i manufatti in cui l'opera principale sia costituita non dalla struttura in sé, ma dalla tenda, quale elemento di protezione dal sole o dagli agenti atmosferici, con la conseguenza che la struttura deve qualificarsi in termini di mero elemento accessorio, necessario al sostegno e all'estensione della tenda; non è invece configurabile una pergotenda se la struttura principale è solida e permanente e, soprattutto, tale da determinare una evidente variazione di sagoma e prospetto dell'edificio (Consiglio di Stato , sez. IV , 1 luglio 2019, n. 4472). A riguardo risultano decisive le dimensioni e l’impatto prodotto sul territorio indipendentemente dalla natura precaria e amovibile dell’opera stessa (Consiglio di Stato, sez. VI, 12 ottobre 2017, n. 4736; Id., sez. VI 26 ottobre 2020, n. 6509).
FATTO e DIRITTO
1. Gli appellanti considerano ingiusta la sentenza meglio indicata in epigrafe che ha respinto il ricorso per l’annullamento: a) dell’ordinanza di demolizione n.5/2018/A del 19 marzo 2018 del Comune di Cinisi, notificata il 21 marzo 2018; b) ove occorra e per quanto di ragione, del verbale di contestazione di illeciti edilizi del 9 marzo 2018 del Comando di Polizia Municipale, del quale è menzione nella suddetta ordinanza di demolizione.
2. Con il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado si contestava la legittimità degli atti in precedenza richiamati per: I) violazione dell’art. 3 della l.r. n. 16/2016 – Eccesso di potere per difetto d’istruttoria e di motivazione – Difetto di presupposti – Erroneità; II) violazione e falsa applicazione della legge n. 1150/1942, della legge n. 47/1985 e della l.r. n. 37/1985, della legge n. 10/1977 del d.P.R. n. 380/2001 e della legge reg. n. 16/2016 – Eccesso di potere per difetto d’istruttoria e di motivazione, sviamento dalla causa – Illogicità ed erroneità – Illegittimità derivata.
2.1. In estrema sintesi secondo gli originari ricorrenti le opere per le quali il Comune ha ordinato la demolizione avrebbero la natura di opere precarie, qualificabili quali pergotenda, e quindi non soggette ad alcun previo rilascio di titolo edilizio, sulla base della vigente disciplina di legge; il provvedimento impugnato sarebbe inoltre privo di adeguata motivazione sui presupposti necessari per ordinare la demolizione disposta, con le ulteriori conseguenze connesse alla sua inottemperanza.
2.2. Dinanzi al Tar il Comune intimato non si costituiva.
3. Il Tar - con l’ordinanza n. 580 del 2018 – ha accolto la domanda cautelare e quindi sospeso i provvedimenti gravati affermando che
-al sommario esame proprio della fase cautelare, il ricorso pare fondato, e comunque merita un approfondimento il profilo di censura attinente alla precarietà o stabilità della struttura della serra
- attesa l’autorizzazione e realizzazione di un impianto fotovoltaico sul tetto della serra, nelle more della decisione di merito del ricorso, sussisterebbe un pregiudizio grave e irreparabile per l’attività dei ricorrenti.
4. Con la sentenza qui gravata i primi decidenti nel respingere le censure dedotte dai ricorrenti hanno precisato che:
“Punto decisivo della controversia è l’individuazione della natura delle opere di cui il Comune di Cinisi ha ordinato la demolizione, ed il loro conseguente regime edilizio.
Secondo parte ricorrente tali opere sarebbero qualificabili quali pergotenda e non sarebbero soggette ad alcun titolo edilizio.
Tale ricostruzione non è condivisibile.
Il provvedimento impugnato precisa che le opere di cui viene ordinata la demolizione consistono in un “fabbricato di solo piano terra, con struttura portante in acciaio e pareti in lamierino coibentato, non permanente e smontabile, con copertura a falde adibito in parte a locale deposito ed in parte ad esposizione di articoli di giardinaggio….”.
Da tale descrizione – peraltro non contestata dai ricorrenti – si ricava facilmente che le opere non sono certamente qualificabili quali pergotenda - consistendo tali opere in strutture aperte ai lati e coperte da una tenda – e che non sono neanche qualificabili, in termini generali, quali opere precarie, alla luce della ormai consolidata giurisprudenza amministrativa, anche di questo Tribunale, secondo la quale la precarietà di un’opera non dipende dalla natura dei materiali utilizzati per la sua realizzazione, o dalla sua eventuale facile smontabilità, ma dalla sua destinazione ad un uso meramente temporaneo e di breve durata.
Ciò considerato il Comune di Cinisi correttamente ha ritenuto che le opere in questione non hanno carattere precario e sono abusive, in quanto realizzate senza il previo titolo edilizio; ha quindi comminato la sanzione pecuniaria, e ne ha ordinato la demolizione, con le inevitabili conseguenze di legge per il caso di inottemperanza a tale ordine.
In considerazione della doverosità dell’attività di repressione degli abusi edilizi, nessuna particolare motivazione avrebbe dovuto supportare il provvedimento impugnato, diversa dalla mera descrizione e constatazione dell’abuso commesso; elementi dettagliatamente indicati nel provvedimento impugnato”.
5. Gli appellanti espongo nella parte in fatto del ricorso di essere proprietari di due distinti fondi. Per uno di essi attendono da molto tempo che il Comune ne determini la tipizzazione una volta intervenuta la decadenza dei vincoli urbanistici, e ciò, in esecuzione di quanto previsto dalla sentenza del Tar Palermo n. 1678 del 2015. Sull’altro fondo attiguo al precedente è stato realizzato un “manufatto (da destinare a serra e locale deposito) costituito da elementi metallici prefabbricati e tamponatura e copertura in policarbonato trasparente”.
Ciò premesso, la presente controversia ha ad oggetto il suddetto manufatto per il quale il Comune ha adottato gli atti impugnati con il ricorso introduttivo.
5.1. Il ricorso in appello è affiato ai seguenti motivi:
I - Error in iudicando - Violazione dell'articolo 3 della l.r. n.16/2016 – Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione – Difetto di presupposti - Erroneità.
Atteso che nel caso di specie la struttura realizzata è una pergotenda ne deriverebbe l’illegittimità dell’ordine di demolizione per difetto di istruttoria e di motivazione in quanto il Comune avrebbe omesso di “descriverne le caratteristiche di abusività e senza indicare la tipologia all'interno della quale avrebbe dovuto essere ricompresa l'opera e senza dire quale titolo edilizio sarebbe stato necessario”.
La pergotenda secondo la ricostruzione degli appellanti sarebbe una “struttura precaria” posta “a servizio di immobili regolarmente assentiti o regolarizzati sulla base di titolo abilitativo in sanatoria” e ciò ai sensi di quanto previsto dall’articolo 3, comma 1 lett. r) della l.r. n.16/2016.
II - Error in iudicando - Violazione e falsa applicazione della L. n. 1150/1942, della L. n. 47/1985 e della l.r. n. 37/1985, della l. n. 10/1977, del d.P.R. n. 380/2001, della l.r. n. 16/2016 - Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, sviamento dalla causa – Illogicità ed erroneità – Illegittimità derivata;
Con la presente censura si contesta il difetto assoluto di motivazione e l’illogicità dell’ordine di demolizione anche perché il Comune avrebbe omesso di indicare le disposizioni normative che sarebbero state violate dalla realizzazione delle stesse anche in ragione del fatto che l’aera in questione (che è in attesa di una nuova tipizzazione urbanistica) sarebbe una zona bianca non impedirebbe la realizzazione dell’opera in questione con ciò confermandosi ulteriormente i vizi di difetto di istruttoria e di motivazione.
Non sussistendo – secondo gli appellanti l’abuso – non si giustificherebbe l’acquisizione al patrimonio del Comune dell’area di sedime né l’irrogazione della sanzione pecuniaria di € 516,00 ex art. 37 del D.P.R. n. 380/2001.
5.2. Sebbene il ricorso in appello sia stata tempestivamente proposto e regolarmente notificato non risulta costituito nel presente grado del giudizio il Comune di Cinisi.
5.3. Il CGA - con ordinanza n. 809 del 2019 – ha sospeso l’efficacia della sentenza gravata in quanto, impregiudicati i profili di fumus e di fondatezza dell’appello, ha ritenuto che nel caso di specie sussiste il requisito del periculum in mora colto in riferimento alla continuità delle attività dell’impresa appellante e alla necessità di conservare i beni che al momento si trovano collocati sotto la contestata tecnotenda.
5.4. In data 25 maggio 2020 parte appellante ha presentato istanza di rinvio della trattazione della lite e il CGA - con l’ordinanza n. 359 del 2020 – ha rinviato l’esame e la decisione della controversia all’udienza pubblica del 23 settembre 2020.
5.5. All’udienza del 23 settembre 2020 su istanza della parte appellante il Collegio rinvia la causa all'udienza pubblica del 16 dicembre 2020 per la verifica dell'applicabilità dello ius superveniens (d.l. “semplificazioni”).
5.6. Parte appellante non ha curato il deposito di ulteriori scritti difensivi.
5.7. Nel corso dell’udienza pubblica del 16 dicembre 2020 la causa è stata posta in decisione.
L’appello è infondato.
6. Il Collegio - prima di scrutinare le doglianze dedotte dagli appellanti – ritiene opportuno richiamare il contenuto dell’ordinanza di demolizione qui in esame:
In riferimento all’oggetto dell’abuso trattasi di “fabbricato, di solo piano terra, con struttura portante in acciaio e pareti in lamierino coibentato, non permanente e smontabile, con copertura a falde adibito in parte a locale deposito ed in parte ad esposizione di articoli da giardinaggio, realizzato in adiacenza al preesistente fabbricato adibito ad attività commerciale realizzato con regolare concessione edilizia nr. 1/2011, avente le seguenti dimensioni: superficie coperta di circa m2 1,411,00 ed un volume V/P di circa m3 7.190,00”;
Il provvedimento gravato è così motivato:
“Considerato, che le opere abusivamente realizzate secondo il vigente piano regolatore generale del Comune di Cinisi, risultano ricadere zona di Verde Attrezzato del Vigente P.R.G. oggi c.d. "zona bianca" ed assoggettata ai seguenti vincoli:
Vincolo Aeroportuale (art, 707 comma I del codice della navigazione Aerea);
Vincolo sismico (legge n. 64/1974);
Accertato che le particelle di terreno di che trattasi- sono oggetto di ritipizzazione urbanistica a seguito di sentenza del TAR Sicilia n. 01115/2015 REG.RIC. […] e successiva nomina del Commissario ad Acta da parte del Dipartimento dell'Urbanistica della Regione Siciliana;
Accertato che le opere di che trattasi sono disciplinate oltre che dal vigente P.R.G. e del Regolamento Edilizio Comunale, dalla L.R, n° 71 del 27.12.78 e dalla Legge n° 37 del 10.08.85 e dalla L. 28.01.77 n° 10 e dalla L.R. 16/2016 di recepimento con modifiche del D.P.R. 380/2001”.
C - l’ordinanza di demolizione,
- ordina “di pagare la somma pari a euro 516,00 (cinquecentosedici euro/00), quale sanzione prevista dall'art. 37 del DPR 380/01, per aver realizzato opere edili senza le prescritte autorizzazioni e/o permesso a costruire”;
- ingiunge “di demolire a proprie cure e spese le opere abusivamente realizzate e sopra descritte, nonché di ripristinare Io stato dei luoghi”;
- avverte “che in caso di mancata demolizione entro II temine sopra fissato, il bene e l'area di sedime e quella necessaria secondo le vigenti prescrizioni urbanistiche alla realizzazione delle opere analoghe a quelle abusive, sono acquisite di diritto, gratuitamente, al patrimonio del Comune”.
7. Il ricorso in appello ruota intorno alla natura dell’opera per cui è lite. Secondo parte appellante si tratterebbe di una pergotenda ed in quanto tale essa si sottrarrebbe alla disciplina che ha sostenuto l’azione repressiva intrapresa dal Comune di Cinisi (I motivo).
7.1. Quanto al regime edilizio applicabile nel caso in decisione la giurisprudenza è rigorosa nel considerare pergotenda i manufatti in cui l'opera principale sia costituita non dalla struttura in sé, ma dalla tenda, quale elemento di protezione dal sole o dagli agenti atmosferici, con la conseguenza che la struttura deve qualificarsi in termini di mero elemento accessorio, necessario al sostegno e all'estensione della tenda; non è invece configurabile una pergotenda se la struttura principale è solida e permanente e, soprattutto, tale da determinare una evidente variazione di sagoma e prospetto dell'edificio (Consiglio di Stato , sez. IV , 1 luglio 2019, n. 4472).
A riguardo risultano decisive le dimensioni e l’impatto prodotto sul territorio indipendentemente dalla natura precaria e amovibile dell’opera stessa (Consiglio di Stato, sez. VI, 12 ottobre 2017, n. 4736; Id., sez. VI 26 ottobre 2020, n. 6509).
7.2. Nel caso di specie emerge dal provvedimento gravato che l’opera in questione si configura come “fabbricato, di solo piano terra, con struttura portante in acciaio e pareti in lamierino coibentato, non permanente e smontabile, con copertura a falde adibito in parte a locale deposito ed in parte ad esposizione di articoli da giardinaggio, realizzato in adiacenza al preesistente fabbricato adibito ad attività commerciale realizzato con regolare concessione edilizia nr. 1/2011, avente le seguenti dimensioni: superficie coperta di circa m2 1,411,00 ed un volume V/P di circa m3 7.190,00”.
Su questi presupposti il Collegio ritiene che la tesi avanzata dall’appellante non può essere seguita in quanto l’opera qui in esame per dimensioni (occupa una superficie di oltre 1.400 mq) e struttura non è definibile come elemento di protezione dal sole o dagli agenti atmosferici, ma costituisce una alterazione della struttura a cui è connessa e produce un impatto urbanistico non trascurabile.
7.3. Su questi presupposti il Collegio ritiene che la sentenza gravata si sottrae alle critiche mosse con l’appello e merita sul punto di essere confermata in quanto le ragioni dedotte con il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado non erano tali da giustificare l’annullamento degli atti gravati.
7.4. Parimenti infondate sono le censure con cui parte appellante si duole del difetto di istruttoria e del deficit di motivazione che a suo dire renderebbero illegittimi gli atti gravati.
7.5. Il Collegio ritiene non convincenti le ragioni di cui al I motivo dell’appello in quanto il provvedimento gravato risulta adottato sulla base di riscontri istruttori precisi che ben descrivono l’opera abusiva.
Parimenti infondata è la censura ora in esame per la parte che contesta il difetto di motivazione in riferimento alla natura dell’opera che risulta correttamente indicata nell’ordinanza di demolizione come abusiva e per la quale valgono le conclusioni alle quali il Collegio è pervenuto in merito a cosa si debba intendere per pergotenda.
7.6. Parimenti infondata è la doglianza di cui al II motivo dell’appello in quanto il Comune ha indicato le norme in base alle quali si è accertato l’abuso ed ha richiamato la disciplina applicabile alla zona urbanistica nella quale ricade l’opera abusiva.
8. Le considerazioni appena svolte escludono che in questa sede possa avere seguito le censure che gli appellanti rivolgono al provvedimento gravato per la parte in cui ordina il pagamento della sanzione pecuniaria ex art. 37 d.P.R. n. 380/2001, ingiunge di demolire le opere abusive e di ripristinare lo stato dei luoghi e, infine, avverte sulle conseguenze della mancata demolizione.
9. Conclusivamente l’appello è infondato e deve essere respinto. Conseguentemente la sentenza gravata merita di essere confermata.
La mancata costituzione in giudizio del Comune appellato esime il Collegio dal dover prendere posizione circa le spese del presente grado del giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Nulla per le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso dal C.G.A.R.S. con sede in Palermo nella camera di consiglio svoltasi da remoto in videoconferenza del giorno 16 dicembre 2020 con la contemporanea e continuativa presenza dei magistrati:
Rosanna De Nictolis, Presidente
Nicola Gaviano, Consigliere
Sara Raffaella Molinaro, Consigliere
Giuseppe Verde, Consigliere, Estensore
Maria Immordino, Consigliere