ISSN 2498-9916
Direttori: Avv. Francesco Barchielli  e  Avv. Gherardo Lombardi
 

T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 8 gennaio 2021

Argomenti trattati:
Sanzioni edilizie per abusi

Articolo inserito il 12-01-2021
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Sull’ordine di demolizione conseguente alla pronuncia di una sentenza penale irrevocabile di condanna per illecito edilizio

SENTENZA N. 151
Come, secondo la costante giurisprudenza della Cassazione, l’ordine di demolizione, conseguente alla pronuncia di una sentenza penale irrevocabile di condanna per illecito edilizio, costituisce espressione di un potere dispositivo autonomo attribuito dalla legge alla autorità giudiziaria, il quale può eventualmente concorrere con quello omologo della P.A., onde è il Pubblico Ministero competente ad eseguirlo, mentre è il giudice dell'esecuzione che deve accertarne in sede di incidente la compatibilità con eventuali atti che siano stati emanati dalla autorità amministrativa (cfr. Cassazione penale, Sez. III, 18 gennaio 2012, n. 25212 cit, Cass. Sez. III, 17 ottobre 2007, n. 42978).
FATTO e DIRITTO
Rosaria Gagliardi espone in fatto di avere presentato al Comune di Caserta, in data 10 dicembre 2004, istanza di condono edilizio relativamente ad un immobile di sua proprietà, pervenutogli per successione del padre, ubicato in Caserta alla Via delle Ville n. 12, zona B1 di completamento, p.lla 5070 (ex 2201/A), integrata il 15 giugno 2007, cui era seguito il rilascio del titolo in sanatoria n. 46/2007.
Parte ricorrente riferisce che dagli atti impugnati di avvio del procedimento e di successiva “revoca” del suddetto titolo risulta che in precedenza l’abuso edilizio era stato oggetto di accertamenti a carico del padre, che avevano determinato l’emissione di un’ordinanza di sospensione e demolizione prot. n. 19991 del 4 novembre 1992, a lei sconosciuta, nonché che alla data del 9 marzo 1993 gli abusi edilizi non erano stati eliminati, con la conseguenza che ai sensi dell’art. 31 del d.P.R. n. 380/2001 erano acquisiti di diritto al patrimonio comunale; in ragione di detta ritenuta acquisizione di diritto il Comune di Caserta ha “revocato”, rectius annullato, il condono n. 46/07 rilasciato in suo favore in data 11 ottobre 2007.
Parte ricorrente ha, quindi, proposto il presente ricorso, notificato il 10 aprile 2020 e depositato in data 14 aprile 2020, con il quale ha chiesto l’annullamento del provvedimento prot. n. 0020072 del 13 febbraio 2020 con il quale il Comune di Caserta ha disposto nei suoi confronti, in qualità di erede, la “revoca” del titolo abilitativo in sanatoria n. 46/07, rilasciato in suo favore in data 11 ottobre 2007, in accoglimento dell' istanza il condono edilizio da ella presentata in data 10 dicembre 2004 ai sensi del D.L. n. 269/2003, convertito con modificazioni con la L. n. 326/2003, in riferimento all’abuso consistente nella “ristrutturazione di un corpo di fabbrica esistente ed ampliamento dello stesso”; ha chiesto altresì l’annullamento degli atti presupposti: avvio del procedimento prot. n. 132072 del 4 dicembre 2019 e atto di accertamento e/o di acquisizione del 9 marzo 1993, richiamato negli atti impugnati e non conosciuto;
A sostegno del gravame sono state dedotte le seguenti censure:
I Eccesso di potere per difetto assoluto di istruttoria, violazione del giusto procedimento, violazione e falsa applicazione dell’art. 31 del d.P.R. n. 380/2001.
Parte ricorrente lamenta che l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale non si sarebbe perfezionata stante la mancata adozione del “provvedimento” di accertamento dell’inottemperanza all’ingiunzione n. 19991 del 4 novembre 1992, emessa a carico del dante causa, non essendo tale provvedimento surrogabile con il non meglio precisato atto del 9 marzo 1993, peraltro sconosciuto e mai notificato, non essendo sufficiente il mero verbale “di accertamento” redatto dalla Polizia Municipale, nonché per la mancanza dell’ulteriore provvedimento espresso di acquisizione.
II Eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione, violazione del giusto procedimento, violazione di tutti i principi in tema in sede di annullamento di ufficio di titoli edilizi in sanatoria, eccesso di potere per mancata valutazione del l'interesse pubblico attuale a rimuovere la concessione in sanatoria, - violazione e falsa applicazione dell’art. 21 nonies della L. n. 241/1990.
Parte ricorrente lamenta la mancata motivazione in ordine alla sussistenza di un interesse pubblico concreto attuale all’adozione dell’atto di ritiro. Nel caso in esame, premesso che la “revoca” impugnata, rectius annullamento, è intervenuta nel 2020, a fronte di un condono rilasciato nel 2007, mancherebbe il bilanciamento motivato dell’interesse pubblico al ripristino della legalità violata con l’interesse dei destinatari al mantenimento dello status quo ante (interesse rafforzato dal legittimo affidamento, determinato dall'adozione dell'atto e dal decorso del tempo).
III Eccesso di potere per difetto assoluto di istruttoria, violazione del giusto procedimento, violazione e falsa applicazione dell’art. 31 del d.P.R. n. 380/2001.
Parte ricorrente sostiene che in materia di abusivismo edilizio la presentazione dell’istanza di sanatoria, sia essa di accertamento di conformità, sia essa di condono, produrrebbe l'effetto di rendere inefficace il provvedimento sanzionatorio dell’ingiunzione di demolizione.
Nel caso di specie, quindi, non essendosi conclusa la procedura di acquisizione, come sopra detto, alla data della presentazione del condono, l’ordinanza di demolizione del 1992 avrebbe dovuto ritenersi oramai tamquam non esset, in quanto superata ed assorbita dal condono rilasciato.
Si è costituito a resistere in giudizio il Comune di Caserta con mero atto di stile.
Alla camera di consiglio del 6 maggio 2020 la causa è stata rinviata, in accoglimento dell’istanza del Comune resistente, alla camera di consiglio del 20 maggio 2020.
Parte resistente per l'udienza camerale ha prodotto documentazione, tra cui la relazione illustrativa dell’Ufficio Antiabusivismo Edilizio, e una memoria con la quale ha dedotto l’infondatezza di tutti i motivi di ricorso. In particolare ha sostenuto che il condono edilizio n. 46/07, oggetto di revoca, sarebbe illegittimo in quanto riguardava un manufatto colpito da un ordine del giudice penale di demolizione nonché da un provvedimento amministrativo di demolizione, consolidatosi per difetto di impugnativa e non ottemperato nel termine di 90 giorni assegnato dall’art. 31 comma 3 del d.P.R. n. 380/2001 (o, comunque, dall’art. 7 comma 3 della L. 47/1985). Nonostante il lunghissimo lasso temporale intercorso, la ricorrente non avrebbe mai proposto incidente di esecuzione, teso a privare di effetti l’originario ordine di demolizione disposto dalla Pretura di Caserta, né risulterebbe aver impugnato l’ordinanza comunale di demolizione del 1992, che assume di non conoscere ad onta di una rituale notifica. Ha altresì sostenuto la natura meramente dichiarativa e non costitutiva dell’eventuale provvedimento di acquisizione gratuita al patrimonio comunale ed ha concluso chiedendo, pertanto, il rigetto del ricorso.
Con ordinanza n. 1057 del 21 maggio 2020 questa Sezione,
“PREMESSO che:
- dallo stesso provvedimento impugnato risulta che la concessione edilizia n. 46/2007, oggetto di “revoca” (annullamento), era stata rilasciata ai sensi della legge n. 326/2003;
- quanto in particolare ai rapporti tra acquisizione al patrimonio comunale e domanda di condono il D.L. 30 settembre 2003 n. 269, convertito in legge 24 novembre 2003, n. 326, all'art. 32 ha espressamente richiamato l’applicazione di quanto previsto nell'art. 39, comma 19, della legge n. 724/94 che prevede: “per le opere abusive divenute sanabili in forza della presente legge, il proprietario che ha adempiuto agli oneri previsti per la sanatoria ha il diritto di ottenere l'annullamento delle acquisizioni al patrimonio comunale dell'area di sedime e delle opere sopra questa realizzate disposte in attuazione dell'articolo 7, terzo comma, della legge 28 febbraio 1985, n. 47, e la cancellazione delle relative trascrizioni nel pubblico registro immobiliare dietro esibizione di certificazione comunale attestante l'avvenuta presentazione della domanda di sanatoria”;
CONSIDERATO che, ad un primo esame sommario proprio della fase cautelare, emergono profili che inducono a ritenere fondato il terzo motivo di ricorso in quanto:
- l’accoglimento della sanatoria è in grado di travolgere anche l'ordine di rimozione/demolizione delle opere abusive precedentemente emesso, pure non tempestivamente impugnato, e non residua alcuno spazio per sanzioni da inottemperanza e per l'acquisizione al patrimonio comunale (TAR Lazio, Sez. II Bis, 19 novembre 2019 n. 13277);
- in riscontro alla nota della Procura della Repubblica presso il Tribunale di Santa Maria Capua Vetere del 10 ottobre 2016, menzionata nel provvedimento impugnato, avente ad oggetto “Accertamenti finalizzati alla demolizione di manufatti abusivi”, prodotto in giudizio dal Comune di Caserta, quest’ultimo avrebbe dovuto rappresentare alla Procura che era stata non solo presentata un’istanza di condono ai sensi della legge n. 326/2003, ma che era stata rilasciata la relativa concessione edilizia n. 46/2007, trattandosi di ipotesi espressamente prevista nella suddetta nota al punto n. 4) e tenuto conto in particolare di quanto previsto dalla predetta disposizione normativa sopra richiamata;
RITENUTO, altresì, rinvenibile il presupposto del pregiudizio grave e irreparabile richiesto dall’art. 55 c.p.a. per la concessione della misura cautelare;”,
ha accolto la domanda incidentale di sospensione e ha fissato l’udienza pubblica del 2 dicembre 2020 per la discussione del ricorso nel merito, udienza poi ricalendarizzata d’ufficio alla data del 4 dicembre 2020.
Parte resistente in data 22 ottobre 2020 ha depositato in giudizio la nota del Nucleo Polizia Edilizia prot. n. 10783 del 1° febbraio 2017 con cui il Comune di Caserta, nel relazionarsi con la Procura della Repubblica, ha rappresentato l’avvenuto rilascio del condono edilizio (con concessione n. 46/2007).
Entrambe le parti hanno prodotto memorie e memorie di replica per l’udienza; parte resistente ha insistito sulla circostanza della perdurante efficacia della sentenza della Pretura circondariale di Caserta n. 114/1994, emessa in data 22 febbraio 1994 nei confronti del padre e dante causa della odierna ricorrente, in cui era stata statuita, quale pena accessoria, la demolizione del manufatto abusivo realizzato; ha sostenuto che seguendosi la tesi avversaria, si perverrebbe alla non condivisibile tesi secondo cui l’amministrazione avrebbe il potere di “vanificare” le statuizioni di condanna emesse dal giudice penale.
All’udienza del 4 dicembre 2020 la causa è stata chiamata e assunta in decisione.
Il ricorso è fondato e va, pertanto, accolto.
Colgono nel segno le censure di cui al primo e terzo motivo di ricorso con le quale la ricorrente ha dedotto le seguenti censure: eccesso di potere per difetto assoluto di istruttoria, violazione del giusto procedimento, violazione e falsa applicazione dell’art. 31 del d.P.R. n. 380/2001.
Parte ricorrente lamenta che l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale non si sarebbe perfezionata stante la mancata adozione del “provvedimento” di accertamento dell’inottemperanza all’ingiunzione n. 19991 del 4 novembre 1992, emessa a carico del dante causa; sostiene altresì che in materia di abusivismo edilizio la presentazione dell’istanza di condono avrebbe prodotto l'effetto di rendere inefficace il provvedimento sanzionatorio dell’ingiunzione di demolizione e, quindi, nel caso di specie, non essendosi conclusa la procedura di acquisizione alla data della presentazione del condono, l’ordinanza di demolizione del 1992 avrebbe dovuto ritenersi oramai tamquam non esset, in quanto superata ed assorbita dal condono rilasciato.
Occorre premettere che con il presente ricorso è stato impugnato il provvedimento prot. n. 0020072 del 13 febbraio 2020 con il quale il Comune di Caserta ha disposto nei confronti della ricorrente, in qualità di erede, la “revoca” del titolo abilitativo in sanatoria n. 46/07, rilasciato in suo favore in data 11 ottobre 2007, in accoglimento dell' istanza il condono edilizio da ella presentata in data 10 dicembre 2004 ai sensi del D.L. n. 269/2003, convertito con modificazioni con la L. n. 326/2003, in riferimento all’abuso consistente nella “ristrutturazione di un corpo di fabbrica esistente ed ampliamento dello stesso”.
Il provvedimento impugnato è stato motivato, come rappresentato anche nella suddetta relazione illustrativa dall’Ufficio Antiabusivismo Edilizio del Comune di Caserta, depositata in giudizio, sulla base della mancata esecuzione dell'ordine di demolizione imposto dal giudice penale con la sentenza n. 118/ 1994 e della circostanza che alla data del 9 marzo 1993 gli abusi edilizi oggetto dell'ordinanza di sospensione e demolizione prot. n. 19991 del 4 novembre 1992, adottata nei confronti del padre della ricorrente, non erano stati eliminati, con la conseguenza che ai sensi dell’art. 31 del d.P.R. n. 380/2001 erano stati acquisiti di diritto al patrimonio comunale e, pertanto, non potevano essere oggetto dell’istanza di condono presentata in data 10 dicembre 2004.
Il Collegio deve innanzitutto rilevare che la qualificazione formale da parte dell'amministrazione del provvedimento impugnato non è vincolante per il giudice, che deve valutare la legittimità dell'atto in relazione alla sua natura giuridica e non secondo il modello corrispondente al nome arbitrariamente attribuito dalla p.a., se questo nome non corrisponde alla natura giuridica dell'atto.
Al riguardo va allora ritenuto che la qualificazione in termini di “revoca” del provvedimento di ritiro in esame è impropria, poiché in contrasto con l'inequivoco dato normativo di cui all'art. 11, comma 2, del d.P.R. n. 380/2001, che sancisce espressamente l’irrevocabilità del permesso di costruire. Tale titolo abilitativo edilizio non è perciò suscettibile di revoca per sopravvenienza o per una successiva valutazione di opportunità dell'Amministrazione, ma esclusivamente di annullamento per motivi di legittimità (T.A.R. Campania Napoli sez. VIII 19 marzo 2015 n. 1670, T.A.R. Lazio, Latina, 3 agosto 2017, n. 415); istituto cui può essere appunto ricondotta, ad avviso del Collegio, il provvedimento oggetto di impugnazione, dal momento che in esso viene evidenziato un rilascio illegittimo (alla luce della sopra richiamata motivazione) del titolo abilitativo in sanatoria n. 46/07: trattasi, quindi, di un annullamento operato in autotutela sul presupposto dell’illegittimità dell’atto ritirato.
La questione centrale posta dall’odierno ricorso concerne la rilevanza giuridica da attribuire alla presentazione da parte della ricorrente dell’istanza di condono presentata in data 10 dicembre 2004, ai sensi dell’art. 32 del D.L. n. 269/03 convertito in L. n. 326/03, ben oltre la scadenza del termine di 90 giorni assegnato al padre con l’ordinanza di sospensione e demolizione prot. n. 19991 del 4 novembre 1992 per demolire le opere abusive nella stessa indicate, e tenuto conto che in riferimento alle medesime opere era stata pronunciata la sentenza della Pretura circondariale di Caserta n. 114/1994, depositata il 7 marzo 1994, resa nei confronti del padre e dante causa della odierna ricorrente, con la quale si ordinava l'abbattimento delle medesime opere ritenute abusive con la suddetta ordinanza di demolizione.
Al riguardo il Collegio ritiene di confermare quanto già sostenuto da questa Sezione nell’ordinanza n. 1057 del 21 maggio 2020, con la quale è stata accolta la domanda incidentale di sospensione cautelare proposta da parte ricorrente.
Ed invero si rileva che nello stesso provvedimento impugnato l’ente locale resistente dà atto che parte ricorrente aveva chiesto il rilascio del titolo edilizio in sanatoria oggetto di annullamento ai sensi della L. n. 326/2003.
Quanto ai rapporti tra acquisizione al patrimonio comunale e domanda di condono il D.L. 30 settembre 2003 n. 269, convertito in legge 24 novembre 2003, n. 326, all'art. 32 ha espressamente richiamato l’applicazione dell'art. 39 della legge n. 724/94. Quest’ultimo al comma 19 prevede che “per le opere abusive divenute sanabili in forza della presente legge, il proprietario che ha adempiuto agli oneri previsti per la sanatoria ha il diritto di ottenere l'annullamento delle acquisizioni al patrimonio comunale dell'area di sedime e delle opere sopra questa realizzate disposte in attuazione dell'articolo 7, terzo comma, della legge 28 febbraio 1985, n. 47, e la cancellazione delle relative trascrizioni nel pubblico registro immobiliare dietro esibizione di certificazione comunale attestante l'avvenuta presentazione della domanda di sanatoria. Sono in ogni caso fatti salvi i diritti dei terzi e del comune nel caso in cui le opere stesse siano state destinate ad attività di pubblica utilità entro la data del 1° dicembre 1994.” (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. IV, 20 dicembre 2013, n. 5957).
Al riguardo il Collegio, condividendo la giurisprudenza amministrativa formatosi in riferimento alla suddetta disposizione normativa, ritiene che il significato che occorre riconoscere alla disposizione in commento è quello di chiarire - normativamente - come non osti all’accesso al condono l'intervento di un provvedimento che abbia accertato la gratuita acquisizione del bene abusivo, offrendo altresì al privato - che si sia avvalso di tale facoltà - uno strumento per far emergere sul piano dei rapporti proprietari (con i conseguenti riflessi sul piano del regime di pubblicità immobiliare) la nuova situazione determinatasi con la positiva presentazione dell'istanza di condono (cfr. T.A.R. Sardegna, Cagliari, Sez. II, 18 aprile 2013, n. 335).
Se è vero quanto sopra, deve conseguentemente ritenersi che, a maggior ragione nei casi nei quali il procedimento di acquisizione non è stato concluso da parte dell’amministrazione comunale, non sussistono ostacoli alla presentazione dell’istanza di condono da parte degli interessati oltre 90 giorni dall’adozione del provvedimento di demolizione (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 12 marzo 2018, n. 1515 e 28 agosto 2017, n. 4125).
Ed invero la sanzione della perdita della proprietà per inottemperanza all'ordine di remissione in pristino, pur se definita come una conseguenza di diritto dall'art. 31, comma 3, del d.P.R. n. 380 del 2001, richiede un provvedimento amministrativo che definisca l'oggetto dell'acquisizione al patrimonio comunale attraverso la quantificazione e la perimetrazione dell'area sottratta al privato.
Il titolo per l'immissione in possesso del bene e per la trascrizione nei registri immobiliari è costituito dall'accertamento dell'inottemperanza all'ingiunzione a demolire, ma per tale atto deve intendersi non il mero verbale di constatazione di inadempienza, atteso il suo carattere endoprocedimentale e dichiarativo delle operazioni effettuate durante l'accesso ai luoghi, ma solo il formale accertamento, che faccia proprio l'esito del verbale e che costituisca, quindi, il titolo ricognitivo idoneo all'acquisizione gratuita dell'immobile al patrimonio comunale delle opere edilizie abusivamente realizzate. Il relativo provvedimento necessita che in esso siano esattamente individuate ed elencate le opere e le relative pertinenze urbanistiche dal momento che costituisce titolo per l'immissione in possesso dell'opera e per la trascrizione nei registri immobiliari (Consiglio di Stato, Sez. V, 15 luglio 2013, n. 3834; id., 17 giugno 2014, n. 3097).
Se su tale sequenza procedimentale interviene la presentazione della domanda di condono, per costante giurisprudenza, sulla base della disposizione dell'art. 44 della L. n. 47 del 1985 richiamata dall’art. 39 della L. n. 724 del 1994 e dall’art. 32 del D.L. n. 269 del 2003, convertito nella L. n. 326 del 2003 (applicabile al caso di specie), il procedimento repressivo edilizio subisce un arresto, sorgendo l'obbligo del Comune di esaminare tale domanda prima di ogni altro provvedimento repressivo in materia edilizia, con la conseguenza della perdita di efficacia dell'eventuale provvedimento di demolizione già adottato (e della improcedibilità delle eventuali impugnazioni ad esso rivolte per sopravvenuta carenza di interesse) dovendo essere adottato un nuovo provvedimento di demolizione successivamente all'esame negativo della domanda di condono (Consiglio di Stato, Sez. IV, 26 marzo 2013 n. 1714; Consiglio di Stato, Sez. V, 23 giugno 2014, n. 3143). La sopravvenuta formazione di un nuovo provvedimento di rigetto del condono comporta, infatti, il dovere per l'Amministrazione comunale di emettere una nuova ordinanza di demolizione, con fissazione di nuovi termini per ottemperarvi (Cons. Stato Sez. II, 23 maggio 2019, n. 3364, Consiglio di Stato, Sez. VI, 2 maggio 2018, n. 2623, T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 28 maggio 2020, n. 2048).
Passando ad analizzare la fattispecie oggetto di gravame alla luce della sopra richiamata giurisprudenza, considerato che, come prospettato da parte ricorrente, risulta in atti che non è stato adottato il provvedimento di acquisizione, né il provvedimento di accertamento dell'inottemperanza all'ingiunzione a demolire, ma solo il verbale di constatazione di inadempienza del Comando della Polizia Municipale di Caserta prot. n. 430-1/92 P.M. del 9 marzo 1993, e risulta altresì in atti (dal provvedimento impugnato e dal titolo abilitativo in sanatoria n. 46/07 annullato) che l’istanza di condono era stata proposta ai sensi dell'art. 32 del D.L. n. 269/2003, convertito in legge n. 326/2003, deve concludersi che parte ricorrente era legittimata a presentare l’istanza stessa pur dopo il decorso del termine di 90 giorni dalla precedente ordinanza di demolizione.
Né tali conclusioni sono inficiate dalla sentenza della Pretura circondariale di Caserta n. 114/1994, del 22 febbraio 1994 depositata il 7 marzo 1994 nei confronti del padre e dante causa della odierna ricorrente, circostanza questa pure rappresentata nel provvedimento impugnato, alla luce dell’autonomia dei due procedimenti (penale e amministrativo).
La Corte di Cassazione, Sez. 3, con la sentenza n. 46390 depositata il 14 novembre 2019 ha chiarito che “1.1. Secondo il costante orientamento della giurisprudenza, in tema di reati edilizi, l’ordine di demolizione è impartito dal giudice con la sentenza di condanna, con provvedimento giurisdizionale che ha la natura di sanzione amministrativa, non suscettibile di passare in giudicato, essendone sempre possibile la revoca quando esso risulti assolutamente incompatibile con i provvedimenti della P.A. che abbiano conferito all’immobile una diversa destinazione o ne abbiano sanato l’abusività (cfr. in tal senso Cass. Sez. 3, n. 3456 del 21/11/2012, Oliva, Rv. 254426). Come affermato da Cass. Sez. 3, n. 24273 del 24/03/2010, Petrone, Rv. 247791, il giudice dell’esecuzione ha l’obbligo di revocare l’ordine di demolizione del manufatto abusivo impartito con la sentenza di condanna o di patteggiamento, ove sopravvengano atti amministrativi con esso del tutto incompatibili, ed ha, invece, la facoltà di disporne la sospensione quando sia concretamente prevedibile e probabile l’emissione, entro breve tempo, di atti amministrativi incompatibili. Con la sentenza n. 5454 del 2017, De Cecco, la Corte di Cassazione, Sez. 3, ha affermato che l’ordine giudiziale di demolizione delle opere deve essere sempre mantenuto, salvo che non risulti che la demolizione sia già avvenuta, che l’abuso sia stato sanato sotto il profilo urbanistico o che il consiglio comunale territorialmente competente abbia deliberato che le opere devono essere conservate in funzione di interessi pubblici prevalenti sugli interessi urbanistici ai sensi dell’art. 36, comma 5 del DPR n. 380/2001.”.
Anche questa Sezione già in precedenti sentenze (ex multis T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 12 marzo 2018, n. 1515 e 28 agosto 2017, n. 4125, sentenze entrambe rese proprio nei confronti dello stesso Comune di Caserta), condivise dal Collegio, ha evidenziato che la giurisprudenza penale consolidata ritiene che, in tema di reati edilizi, l'ordine di demolizione impartito dal giudice con la sentenza di condanna, per la sua natura di sanzione amministrativa applicata dall'autorità giudiziaria, non sia suscettibile di passare in giudicato essendone sempre possibile la revoca quando esso risulti assolutamente incompatibile con i provvedimenti della p.a. che abbiano conferito all'immobile una diversa destinazione o ne abbiano sanato l'abusività (cfr. ex multis Cassazione penale, Sez. III, 21 ottobre 2014, n. 47402, Sez. III, 21 novembre 2012, n. 3456, Sez. III, 18 gennaio 2012, n. 25212, n. 253050; Sez. III, 24 marzo 2010, n. 24273, n. 247791; Sez. III, 26 settembre 2007, n. 38997,n. 237815; Sez. III, 11 maggio 2005, n. 37120, n. 232173; Sez. III, 19 novembre 1999, n. 3682, n. 215456; Sez. III, 7 marzo 1994, n. 712, n. 197611).
Inoltre ha ricordato come, secondo la costante giurisprudenza della Cassazione, l’ordine di demolizione, conseguente alla pronuncia di una sentenza penale irrevocabile di condanna per illecito edilizio, costituisce espressione di un potere dispositivo autonomo attribuito dalla legge alla autorità giudiziaria, il quale può eventualmente concorrere con quello omologo della P.A., onde è il Pubblico Ministero competente ad eseguirlo, mentre è il giudice dell'esecuzione che deve accertarne in sede di incidente la compatibilità con eventuali atti che siano stati emanati dalla autorità amministrativa (cfr. Cassazione penale, Sez. III, 18 gennaio 2012, n. 25212 cit, Cass. Sez. III, 17 ottobre 2007, n. 42978).
Alla luce di quanto sopra deve ritenersi che esuli dal presente giudizio la circostanza, pure prospettata da parte resistente, che parte ricorrente non avrebbe mai agito in sede di esecuzione penale per ottenere la revoca della condanna alla demolizione, trattandosi di questione rilevante in sede penale e non dinanzi al giudice amministrativo, attesa la consolidata regola generale dell’autonomia e della separazione nei rapporti tra giudizio penale e giudizio amministrativo (ex multis Cons. Stato Sez. Consiglio di Stato sez. II, 19 febbraio 2020, n. 1262, T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 20 agosto 2020, n. 3611).
Inoltre parte resistente si è limitata a depositare in giudizio, in data 22 ottobre 2020, e quindi successivamente all’ordinanza cautelare n. 1057 del 21 maggio 2020, la nota del Nucleo Polizia Edilizia prot. n. 10783 del 1° febbraio 2017 con cui il Comune di Caserta, nel relazionarsi con la Procura della Repubblica, ha rappresentato l’avvenuto rilascio del condono edilizio (con concessione n. 46/2007), ma non ha chiarito né nel provvedimento impugnato e né nella relativa comunicazione di avvio del procedimento come sia addivenuta alla conclusione di revocare il titolo edilizio in sanatoria, nonostante la suddetta comunicazione alla Procura della Repubblica dell’avvenuto rilascio del condono, alla luce della sopra richiamata giurisprudenza della Cassazione relativa alla incompatibilità dell’ordine di demolizione impartito dal giudice con la sentenza di condanna con tale provvedimento della P.A.
A tali già decisivi profili, si aggiunge, poi, un ulteriore ordine di considerazioni.
Certamente la vicenda processuale penale non priva il Comune dei propri poteri di vigilanza e repressivi, che in effetti coesistono, in parallelo, con quelli propri dell’A. G.: “anche quando sono stati commessi gli abusi che hanno comportato l’emanazione, da parte del giudice penale, ex art. 44 cit., della misura prevista dall’art. 31, l’Amministrazione comunale continua a esercitare il potere di vigilanza sull'attività di natura urbanistico - edilizia svolta sul territorio comunale, il che comprende anche il compito di disporre e procedere direttamente alla demolizione delle opere abusive e al ripristino dello stato dei luoghi, cosi come quello, ove del caso, e sussistendone i presupposti, di deliberare, con provvedimento del Consiglio comunale, l'esistenza di prevalenti interessi pubblici in contrasto con quelli sottesi alla demolizione”, (Consiglio di Stato, Sez. VI, 6 febbraio 2019 n. 905); ciò, peraltro, è quanto avvenuto nel caso di specie, considerato che il Comune resistente era intervenuto con l'ordinanza di sospensione e demolizione dei lavori nell'anno 1992 precedentemente alla sentenza del giudice penale, del 1994.
L’autonomia dei due poteri, quello amministrativo e quello giurisdizionale penale, è tale che un provvedimento amministrativo illegittimo può, nello stesso momento, assurgere a elemento costitutivo di un reato edilizio e tuttavia non essere, per ciò solo, annullabile in via di autotutela sul piano amministrativo poiché l’esercizio di quest’ultimo potere amministrativo è soggetto a requisiti, sostanziali e temporali, propri e diversi, a meno che non sussista una diversa previsione normativa di espresso raccordo tra il processo penale e il procedimento amministrativo (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 3 ottobre 2019, n. 4716, T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. II, 17 aprile 2019 n. 905).
Conclusivamente, il Collegio ritiene che i su illustrati profili di illegittimità abbiano una indubbia valenza assorbente, sicché la fondatezza delle dedotte censure comporta l’accoglimento del ricorso ed il conseguente annullamento del provvedimento prot. n. 0020072 del 13 febbraio 2020 del Comune di Caserta.
Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta al Collegio, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, ex plurimis, per le affermazioni più risalenti, Cassazione civile, sez. II, 22 marzo 1995 n. 3260 e, per quelle più recenti, Cassazione civile, sez. V, 16 maggio 2012 n. 7663 e per il Consiglio di Stato, Sez. VI, 13 maggio 2019, n. 3110). Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.
Le spese, secondo la regola della soccombenza, vanno poste a carico di parte resistente nell’importo liquidato in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Ottava), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento prot. n. 0020072 del 13 febbraio 2020 del Comune di Caserta.
Condanna parte resistente al pagamento di complessivi € 1.500,00 (millecinquecento/00 euro) in favore di parte ricorrente, da distrarsi in favore del difensore dichiaratosi antistatario, a titolo di spese, diritti e onorari di causa, oltre accessori di legge e rifusione del contributo unificato, qualora dovuto e versato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 4 dicembre 2020, tenutasi con collegamento da remoto in videoconferenza tramite Microsoft Teams, ai sensi dell’art. 25 del D.L. n. 137/2020, con l'intervento dei magistrati:
Francesco Gaudieri, Presidente
Paola Palmarini, Consigliere
Rosalba Giansante, Consigliere, Estensore