Sulla differenza tra le ordinanze cautelari meramente sospensive e le ordinanze c.d. “propulsive”.

1. - Col ricorso n. 3541/2004, la società “Supermercati Vicentini” s.n.c. espone di aver presentato al Comune di Venezia un’istanza per il rilascio dell’autorizzazione all’apertura di una media struttura di vendita (settore alimentare e non) da insediare in un immobile sito in Marghera, via Parco Ferroviario, avuto in locazione dalla società Zeroquattrouno s.r.l. ove era allocata, in precedenza, una discoteca, - per poter attivare la quale (con cambio di destinazione d’uso dell’immobile) il proprietario si era obbligato a consentirne l’utilizzo al Comune di Venezia per un certo numero di giorni l’anno - nonché una D.I.A. per i necessari lavori di manutenzione straordinaria.
Con nota del Comune datata 18.10.2004, la domanda veniva respinta, con la motivazione che l’area ove l’immobile era collocato risultava destinata ad “attrezzature, spazi pubblici e di uso pubblico di quartiere” e più specificatamente a “parco - gioco - sport di progetto e parcheggio di progetto”; e perchè la nuova destinazione che la Società intendeva imporre contrastava “con gli impegni assunti dalla ditta con atto d’obbligo…del 7.7.2000, non venendo più garantito l’uso gratuito per 12 gg. l’anno del locale a favore dell’Amministrazione comunale”.
2. - La società “Supermercati Vicentini” s.n.c. impugnava il diniego lamentando i seguenti vizi:
1) violazione del principio di giusto procedimento. Illogicità, motivazione incongrua. Violazione dell’art. 59 delle NTA della Variante al PRG per la Terraferma, del Comune di Venezia.
2) Violazione dell’art. 8 del D.Lg. 114/98 e dell’art. 14 del Regolamento per l’insediamento delle medie strutture di vendita del Comune di Venezia.
3) Difetto di istruttoria e sviamento.
4) Violazione dell’art. 23 del D.P.R. 380/01. Arbitrarietà.
3. - L’Amministrazione, costituita, controdeduceva nel merito del ricorso, chiedendone la reiezione.
4. - Il Tribunale adito, con ord. n. 49 del 19.1.2005, accoglieva l’istanza cautelare, rilevando che l’atto d’obbligo, collegato al precedente cambio di destinazione d’uso, doveva ritenersi superato, essendo, medio tempore, venuto meno il vincolo impresso sull’area, per inutile decorso del termine quinquennale di efficacia dello stesso.
5. - In pretesa attuazione del contenuto di tale ordinanza (non immediatamente fatta oggetto di appello da parte del Comune) la società Prix Quality s.r.l. (nel frattempo subentrata alla “Supermercati Vicentini” s.n.c.) attivava di fatto l’esercizio commerciale.
6. - Il 9.3.2005 il Comune notiziava Prix Quality s.r.l. del “riavvio del procedimento” di valutazione dell’istanza, cui faceva seguito - in data 7.6.2005 - il preavviso di provvedimento negativo e infine, in data 6.7.2005, l’ordine di cessazione dell’attività stessa impugnato col ricorso n. 1736/2005.
Tale atto reca una duplice motivazione: non ammissibilità delle opere edilizie perché - essendo nel frattempo stata approvata una nuova variante al PRG per la Terraferma del Comune di Venezia, entrata in vigore il 5.12.2005, che impone nuovamente il vincolo a “parco -gioco - sport di progetto e parcheggio di progetto” scaduto - per consentire la realizzazione anche di opere manutentive è necessaria la sottoscrizione di apposita convenzione per la definizione del prezzo di esproprio, a tenore dell’art. 76.2 delle NTSA (convenzione alla quale la ricorrente non è addivenuta); e non ammissibilità dell’autorizzazione commerciale in quanto, trattandosi di insediamento commerciale in zona F, a tenore dell’art. 3, commi 1 e 3 della deliberazione comunale n. 47/2003, non può essere assentita la superficie di vendita richiesta (essendo superiore a quella precedentemente occupata dalla discoteca).
7. - Anche l’istanza di sospensione di questo nuovo atto veniva accolta dal TAR, che reputava essersi formato il silenzio-assenso sull’originaria domanda.
8. - Contro questo nuovo atto di diniego viene proposto il ricorso n. 1736/2005, con cui si lamentano i seguenti vizi:
1) violazione dell’art. 88 del R.D. 642/1907; illogicità, violazione del principio del giusto procedimento, sviamento.
L’ordine di cessazione dell’attività è stato assunto in dispregio dell’ordinanza di sospensione n. 49/2005, che ha assunto “forza di giudicato” e in virtù della quale la ricorrente aveva potuto attivare l’attività commerciale (in quanto la sospensione del diniego di attivare l’attività commerciale produce - secondo la prospettazione della ricorrente - effetti equivalenti al provvedimento di autorizzazione).
Inoltre, la P.A., sempre in dispregio dell’ordinanza e prima di averla appellata, ha illegittimamente riattivato il procedimento di valutazione della domanda ed è giunta ad una nuova sfavorevole determinazione.
2) Violazione del principio del giusto procedimento; illogicità, difetto di istruttoria e di motivazione. Violazione dell’art. 76.2 delle NTA alla Variante al PRG.
Il provvedimento prende le mosse da un presupposto erroneo, e cioè l’obbligo di sottoscrivere la convenzione di cui all’art. 76.2 della sopravvenuta variante al PRG.
Il procedimento per il rilascio dell’autorizzazione, infatti, è stato avviato in data 22.7.2004 e si è concluso col primo diniego in data 21.10.2004, quindi ben prima dell’approvazione della Variante al PRG per la Terraferma posto a base del diniego, che è entrata in vigore solo il 5.1.2005. La disciplina vigente al momento della presentazione della domanda non prevedeva alcun obbligo di convenzione e, ove il diniego si dovesse far derivare nuovamente dall’atto d’obbligo del 7.7.2000, va osservato che esso, oltre ad essere temporalmente limitato, era anche venuto meno - come ha precisato anche questo Tribunale con l’ord. n. 49/2004 - a causa della scadenza del vincolo gravante sull’area per decorso del quinquennio.
3) Violazione del principio del giusto procedimento; difetto di presupposto e di istruttoria; motivazione incongrua. Contraddittorietà.
Alla data di avvio del procedimento per il rilascio dell’autorizzazione, la richiesta era perfettamente compatibile con le previsioni urbanistiche.
4) Violazione del principio del giusto procedimento; difetto di istruttoria e sviamento. Violazione dell’art. 3 della Deliberazione del Consiglio Comunale di Venezia n. 47/2003.
Il richiamo all’art. 3 è inconferente e sviato, in quanto la disposizione consente senza meno di mantenere l’uso commerciale di un immobile, se preesistente, anche in zona impropria qual è la zona F, senza limiti dimensionali per le medie strutture di vendita, come quella all’esame, che è al di sotto dei 1000 mq.
9. - Il Comune di Venezia si è costituito anche in questo ricorso, puntualmente argomentando nel merito dello stesso e concludendo per la sua reiezione.
9.1. - In limine, eccepisce l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse del ricorso n. 3541/2004, dato che le statuizioni contenute nel provvedimento ivi opposto sono state sostituite da quelle oggetto del secondo ricorso (legittimamente assunto in esito ad una rinnovata valutazione della domanda, tenendo conto delle sopravvenienze di fatto e di diritto, come è d’obbligo, specie in materia urbanistica).
10. - Dapprima, il Collegio dispone la riunione dei due ricorsi, stante la loro evidente connessione oggettiva.
10.1. - Conviene prendere le mosse, anche al fine della valutazione dell’eccepita improcedibilità per carenza di interesse del ric. n. 3541/2004, sollevata dal Comune di Venezia, dalla questione della legittimità o meno del riavvio del procedimento di cui trattasi (che è procedimento complesso di natura urbanistico - commerciale, devoluto alla competenza dello Sportello Unico), dopo che il Tribunale ne aveva sospeso l’efficacia.
La ricorrente si duole di tale “riavvio” ritenendolo violativo del “giudicato” formatosi sull’ordinanza cautelare n. 49/2004.
10.2. - La doglianza non è fondata.
L’Amministrazione, infatti, quando un suo provvedimento sia stato sospeso in sede giurisdizionale, ben può riesaminare la fattispecie alla stregua dei motivi che - sia pure in sede di sommaria delibazione - il Tribunale ha ritenuto sussistenti e invalidanti, e rideterminarsi sul punto. Ciò che non può fare è riprovvedere ribadendo - per le stesse ragioni - le medesime conclusioni ritenute illegittime dal Tar, sia pure, giova ribadirlo, allo stato e in sede di sommaria delibazione, quindi prive di alcuna forza di giudicato, ma comunque vincolanti per l’Amministrazione, se essa non ne contesta il giuridico fondamento in sede di appello.
In particolare, la giurisprudenza (si veda, ad esempio: C.S., sez. VI, n. 1089 del 16.3.2005 e Tar Campania - Napoli, sez. III, n. 1294 del 22.2.2003) ha ritenuto che la P.A., dopo che un suo atto è stato sospeso in sede cautelare, ha, in ogni caso, la facoltà ovvero l’obbligo, - ove l’ordinanza abbia natura “propulsiva”, cioè ordini il riesame della fattispecie alla stregua del principio di diritto stabilito nell’ordinanza medesima - di rideterminarsi, adeguandosi a quanto statuito dal Tribunale.
Quando tale rideterminazione sia dovuta e il nuovo provvedimento costituisca atto meramente conseguenziale al contenuto dell’ordinanza, secondo l’orientamento più seguito, tale nuovo atto, avendo effetti interinali e non comportando volontaria “revoca” del precedente atto, non è idoneo a far cessare la materia del contendere (se favorevole) o a determinare l’improcedibilità del ricorso (se non satisfattivo dell’interesse fatto valere). Al contrario, se il contenuto della motivata ordinanza cautelare (specie quando non sia del tipo propulsivo, come nel caso di specie, ma si limiti a sospendere gli effetti dell’atto impugnato) “sia tanto condiviso dall’Amministrazione, da indurre questa a ritirare il precedente provvedimento già sospeso, sostituendolo con un nuovo atto, senza attendere il giudicato sul suo prevedibile annullamento” (così Tar Napoli, sez. III, cit.), tale atto determina un nuovo assetto del rapporto controverso, rendendo il ricorso improcedibile e spostando l’interesse del ricorrente dall’atto originario al nuovo provvedimento.
10.3. - Questo è, appunto, ciò che è avvenuto nel nostro caso. Il Comune, preso atto del contenuto dell’ordinanza di sospensione (che, peraltro, è stata anche successivamente appellata), ha ritenuto comunque di rideterminarsi, considerando all’evidenza fondato il rilievo in ordine all’erroneità della motivazione del provvedimento che aveva concluso il procedimento autorizzativo.
Avrebbe potuto non farlo ed attendere il (probabile) annullamento dell’atto; ma ha ritenuto preferibile - come era in sua facoltà - procedere al riesame della fattispecie. Avrebbe parimenti potuto (e forse sarebbe stato preferibile) annullare espressamente in autotutela il precedente provvedimento, tuttavia anche la modalità del riavvio del procedimento al fine di una nuova valutazione della domanda, che tenga conto del contenuto dell’ordinanza cautelare, deve ritenersi modalità accettabile.
Comunque sia, la conclusione cui si deve pervenire è che il provvedimento originario non esiste più, in quanto legittimamente sostituito dalla nuova valutazione effettuata dalla P.A. in spontaneo adeguamento all’ordinanza (non potendosi viceversa ritenere, come la ricorrente vorrebbe, che la sospensione del diniego di autorizzazione, valga senz’altro quale positiva determinazione sulla domanda stessa).
Il ricorso n. 3541/2004 va quindi dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, dato che la ricorrente non trarrebbe dalla decisione dello stesso alcun apprezzabile vantaggio, essendosi comunque l’Amministrazione già rideterminata sulla domanda, emettendo un nuovo provvedimento.
10.4. - Quanto esposto, rende altresì evidente l’infondatezza del primo motivo del ric. n. 1736/2005, dato che il Comune non ha agito, come si afferma in ricorso, in “violazione e dispregio dell’ordinanza cautelare n. 49/2005”, bensì in spontaneo adeguamento alla stessa.
10.5. - Ciò premesso, resta da vedere se il nuovo provvedimento sia o no legittimo nel suo contenuto.
L’atto di diniego della richiesta autorizzazione all’apertura di una media struttura di vendita “minore” (che, va ribadito, è atto complesso di natura edilizia e commerciale), poggia su due diversi ordini di motivi: quanto all’aspetto urbanistico, viene opposta la mancanza della convenzione richiesta dall’art. 76.2 della NTSA, quanto all’aspetto commerciale, viene eccepita la violazione dell’art. 3, commi 1 e 3 della deliberazione del C.C. di Venezia n. 47/2003.
10.6. – Si tratta di due motivazioni autonome, che andranno esaminate partitamente, in quanto - per ferma giurisprudenza – anche se una sola risultasse fondata ciò sarebbe sufficiente a sorreggere il diniego impugnato.
Orbene, prima di delibare nel merito la motivazione di ordine urbanistico, il Collegio ritiene necessario stabilire, ponendo la questione su un piano logicamente pregiudiziale, se le nuove disposizioni derivanti dalla Variante al P.R.G. per la Terraferma, approvata in data 3.12.2004 ed entrata in vigore il 5.1.2005, siano applicabili ad un procedimento aperto con domanda del 22.7.2004.
La risposta non può che essere, nella specie, positiva.
Infatti, per consolidata giurisprudenza, le sopravvenienze di tipo urbanistico sono immediatamente operanti, cosicché l’Amministrazione - ove debba necessariamente rideterminarsi in esito ad un annullamento giurisdizionale (ma, all’evidenza, anche ove si ridetermini spontaneamente come nel caso de quo) - deve applicare la normativa urbanistica esistente al momento in cui provvede (nel caso di annullamento giurisdizionale, alla data di notificazione della sentenza) e non a quello della domanda.
Ne consegue che il Comune di Venezia, che ha riattivato il procedimento con atto del 9.3.2005 e lo ha concluso col provvedimento opposto, doveva applicare le disposizioni urbanistiche a tale data vigenti.
Per quanto qui rileva, va osservato che la Variante di cui si discute, adottata il 25.1.99 ed approvata il 3.12.2004, (non impugnata) ha apposto nuovamente, sulle aree in cui sorge l’immobile sede della nuova struttura di vendita, il vincolo - in precedenza esistente - a “parco -gioco - sport di progetto e parcheggio di progetto”.
Detto vincolo era stato una prima volta impresso con la Variante del 23.2.98 ed era scaduto per decorso del quinquennio. Va peraltro rilevato che, alla data della domanda di apertura dell’esercizio commerciale (27.4.2004), era già in itinere la Variante ora vigente, adottata il 25.1.99, che tale vincolo aveva rinnovato, con conseguente applicazione delle misure di salvaguardia. Di ciò il Comune di Venezia non ha tenuto conto nel precedente diniego, avendo valorizzato il diverso elemento del (ritenuto sussistente) atto d’obbligo che imponeva al proprietario dell’edificio di consentire l’utilizzo al Comune medesimo per 12 giorni l’anno, che era evidentemente incompatibile con l’utilizzo dello stesso a struttura di vendita.
10.7. - L’art. 76 delle NTA della Variante in questione, relativo agli edifici esistenti in zone soggette ad esproprio per pubblica utilità, al punto 1, prevede che su tali edifici possano essere compiute attività manutentive sia ordinarie che straordinarie, ed interventi di restauro, risanamento e ristrutturazione, sempre che ciò non contrasti con vincoli ambientali o monumentali e non comporti cambi d’uso. Al punto 2, prevede ancora che tutti questi interventi (va rammentato che la ricorrente, sotto il profilo edilizio, ha realizzato un intervento di manutenzione straordinaria) sono subordinati alla stipula di una specifica convenzione, per la determinazione del prezzo di acquisizione del bene.
Tale convenzione (necessaria, ma che può essere sottoscritta anche ex post, a sanatoria) non è mai intervenuta.
Questa motivazione è, quindi, da sola, sufficiente a sorreggere l’atto.
10.8. - Per quanto concerne la parte commerciale il diniego poggia sulla circostanza che “il combinato disposto dei commi 1 e 3 dell’art. 3 della delibera C.C. di Venezia n. 47/03” non consente di autorizzare, “in ZTO F, una superficie utile di vendita superiore a quelle già previste nell’immobile con destinazione commerciale”.
La norma citata, peraltro di poco perspicua formulazione, dopo aver precisato in quali ZTO possono essere collocate le medie strutture di vendita minori (cioè di superficie compresa tra 250 e 1000 mq., collocabili nelle zone A, B, C1, C2, D e AEV), stabilisce che è “comunque consentito” (anche in zona impropria, quale è la zona F, destinata a servizi e “prenotata” all’espropriazione) l’utilizzo - per l’apertura di medie strutture di vendita minori - di immobili aventi già, alla data di approvazione del regolamento (cioè al 2003) - destinazione commerciale. Tuttavia tale localizzazione è soggetta ad un duplice limite: che non si attui l’accorpamento di più unità di dimensioni inferiori e che la nuova struttura abbia “superficie utile almeno pari a quella per la quale si chiede la nuova autorizzazione”. Il che, tenuto conto della ratio della norma, che è quella di continuare a consentire l’uso di preesistenti edifici a destinazione commerciale, ma di non ampliare le superfici di vendita esistenti, con ciò disponendo la mera conservazione dello stato di fatto, non può avere altro significato se non che la nuova autorizzazione non può consentire una superficie di vendita superiore a quella a destinazione commerciale preesistente.
Nel caso di specie, la superficie autorizzata a discoteca (il dato non è controverso) era di mq. 878,30, laddove il supermercato prevede una superficie di vendita di mq. 999,50.
Legittimamente, quindi, il Comune ha ritenuto tale superficie non autorizzabile (mentre avrebbe potuto esserlo quella di mq. 878,30).
10.9. - In definitiva, quindi, il ric. n. 3541/2004 va dichiarato improcedibile, ed il n. 1736/2005 respinto.
11. - Spese e competenze di entrambi i giudizi, anche in considerazione della diverse determinazioni assunte in sede cautelare, possono essere totalmente compensate tra le parti.

P.Q.M.