Urbanistica Italiana
Rivista giuridica di urbanistica ed edilizia · ISSN 2498-9916
Dott.ssa Francesca Pellegrini - Commento alla sentenza del T.A.R.
Premassima
a) Dott.ssa Francesca Pellegrini - Commento alla sentenza del T.A.R.
b) Toscana, Sez. III, 25 novembre 2004, n. 6051
Testo integrale
T.A.R. Toscana, Sezione III, 25 novembre 2004, n. 6051 (1)
1. Premesse.
Nella decisione in esame, successiva alla sentenza della Corte Costituzionale n. 204 del 6 luglio 2004, il Collegio Fiorentino ha affermato la propria giurisdizione in materia di c.d. “accessione invertita” o “occupazione acquisitiva” (2).
La fattispecie riguardava l’occupazione d’urgenza da parte di un’Amministrazione Comunale di un terreno edificabile di proprietà dei ricorrenti, per la realizzazione di una nuova strada, senza emissione del decreto di esproprio.
I ricorrenti, in origine, deducendo l’illegittimità non della dichiarazione di pubblica utilità, ma del successivo comportamento dell’Amministrazione, per non aver essa emanato l’atto finale di esproprio, occorsa l’irreversibile trasformazione del suolo, avevano adito il Giudice ordinario, affinché determinasse l’entità del risarcimento dei danni dovuti dal Comune nei loro confronti. Con sentenza n. 525 del 9 giugno 2003, il Tribunale di Pistoia aveva dichiarato, ai sensi dell’art. 34 del d. lgs. n. 80/1998, il difetto della propria giurisdizione, “per essere competente il Giudice Amministrativo”.
I ricorrenti avevano, pertanto, riassunto il contenzioso di fronte al T.AR. Toscana e, nelle more del giudizio, era intervenuta la sentenza della Corte Costituzionale citata. Si era, quindi, posto nuovamente il problema della competenza giurisdizionale, sul quale si è pronunciato il T.A.R. nella sentenza commentata.
Il Tribunale Amministrativo ha sostenuto che la fattispecie fosse riconducibile ad un’accessione invertita, poiché la realizzazione della strada era ultimata durante il periodo di validità della dichiarazione di pubblica utilità e dell’occupazione d’urgenza, mentre, al contrario, l’occupazione usurpativa è connotata “dalla mancanza originaria o dalla illegittimità, accertata in sede giurisdizionale o di autotutela, o dalla scadenza dei termini della dichiarazione di pubblica utilità” (3).
Nel caso di specie, dunque, il comportamento dell’Amministrazione è stato ritenuto non meramente materiale (in quanto tale rientrante nella giurisdizione del giudice ordinario), ma espressivo di un potere amministrativo, riconducibile ad un fine pubblico (4).
Il Tribunale toscano ha, quindi, ricondotto alla giurisdizione ordinaria le sole ipotesi di occupazione usurpativa, mentre ha giudicato di propria competenza, anche dopo la pronuncia del Giudice delle leggi, quelle di occupazione appropriativa. A sostegno di questa tesi, il T.A.R. ha richiamato l’art. 53 del T.U. sull’espropriazione, che, per quanto non applicabile alla fattispecie de quo, essendo il ricorso antecedente alla sua entrata in vigore, stabilisce un principio avente portata generale, consistente nella devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo di tutte le controversie aventi per oggetto, fra gli altri, i comportamenti delle Amministrazioni Pubbliche conseguenti all’applicazione delle disposizioni del medesimo testo unico (5).
Il Collegio Fiorentino ha ritenuto, conseguentemente, la propria competenza anche sulla domanda risarcitoria, poiché secondo la sentenza della Corte Costituzionale del 28 luglio 2004, n. 281, “la dichiarazione di illegittimità costituzionale dell’art. 34 del d.lgs. n. 80 del 1998 comporta la necessità di interpretare il successivo art. 35 nel senso che il potere di riconoscere i diritti patrimoniali consequenziali relativi alle controversie in materia edilizia ed urbanistica, ivi incluso il risarcimento del danno, è limitato alle sole ipotesi in cui il giudice amministrativo era già munito di giurisdizione, tanto di legittimità quanto esclusiva”.
2. Gli effetti prodotti dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 204 del 6 luglio 2004.
La Corte Costituzionale con la sentenza n. 204 del 6.7.2004 (6), ha dichiarato l’illegittimità dell’art. 34, comma primo, del d. lgs. 31 marzo 1998, n. 80, come riformulato dall’art. 7, comma primo, lettera b), della l. 21 luglio 2000, n. 205, nella parte in cui prevedeva la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo delle controversie aventi per oggetto “gli atti, i provvedimenti e i comportamenti” in materia edilizia ed urbanistica, anziché soltanto “gli atti e i provvedimenti”.
Nella citata pronuncia della Consulta si afferma che non è sufficiente la partecipazione della Pubblica Amministrazione al giudizio o il generico coinvolgimento di un pubblico interesse nella controversia, perché questa possa essere devoluta al giudice amministrativo. L’art. 103, comma primo, della Costituzione, infatti, “non ha conferito al legislatore ordinario una assoluta e incondizionata discrezionalità nell’attribuzione al giudice amministrativo di materie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, ma gli ha conferito il potere di indicare ‘particolari materie’ nelle quali la tutela nei confronti della Pubblica Amministrazione investe anche i diritti soggettivi: un potere, quindi, il quale può dirsi, al negativo, che non è né assoluto né incondizionato, e del quale, in positivo, va detto che deve considerare la natura delle situazioni soggettive coinvolte, e non fondarsi esclusivamente sul dato, oggettivo, delle materie”.
Queste “materie devono essere particolari rispetto a quelle devolute alla giurisdizione generale di legittimità: e cioè devono partecipare della loro medesima natura, che è contrassegnata dalla circostanza che la Pubblica Amministrazione agisce come autorità” (7).
La Corte Costituzionale ha ritenuto, quindi, che la norma suddetta sia illegittima, poiché equipara gli atti ed i provvedimenti, mediante i quali le amministrazioni svolgono le loro funzioni pubblicistiche in materia urbanistica ed edilizia, ai comportamenti, che non sono espressione di alcun pubblico potere.
E’ evidente, dunque, l’importanza che la decisione acquista in materia di accessione invertita, caratterizzata, come detto nel precedente paragrafo, dall’adozione della dichiarazione di pubblica utilità e dalla conseguente realizzazione dell’opera pubblica, senza però l’emissione nel termine stabilito del dovuto decreto d’esproprio. Tale fattispecie è sempre stata oggetto di controversi dibattiti sia giurisprudenziali che dottrinari (8), anche se con l’entrata in vigore del d.lgs. n. 80 del 1998 sembrava aver raggiunto un certo equilibrio nel senso della sua riconducibilità al giudice amministrativo, data l’assoluta genericità del termine “comportamenti” richiamato dalla norma (9).
Attenendosi ad un’interpretazione formale-letterale della pronuncia della Consulta, si dovrebbe concludere per la riconduzione delle controversie aventi ad oggetto occupazioni appropriative alla giurisdizione del giudice ordinario, non avendo l’Amministrazione emesso il decreto d’esproprio ed essendo, quindi, la richiesta di risarcimento non consequenziale all’annullamento di un atto amministrativo, bensì dovuta ad un mero comportamento illecito della stessa.
Tale impostazione è criticabile sulla base di un’interpretazione sistematica della decisione.
Infatti, la sentenza n. 204 della Corte Costituzionale incardina la giurisdizione del giudice amministrativo sul presupposto che siano esercitati poteri autoritativi (10). Ebbene, tale circostanza sembra verificarsi anche nelle fattispecie di accessione invertita, caratterizzate, com’è noto, dalla sussistenza, a monte, di una valida dichiarazione di pubblica utilità, espressione del potere espropriativo dell’Amministrazione. Parte della giurisprudenza amministrativa si è pronunciata in tal senso, affermando, in ipotesi di occupazione acquisitiva, che la giurisdizione esclusiva del G.A. in materia si è determinata a partire dall’art. 34 del d. lgs. n. 80/1998 e tale quadro non è mutato neppure in seguito alla sentenza n. 204, facendo essa riferimento esclusivo alle sole controversie concernenti i comportamenti meramente materiali, ossia quelli relativi alle ipotesi di occupazione usurpativa, da sempre rientranti nella giurisdizione ordinaria (11), mentre la giurisdizione del giudice amministrativo continua pur sempre a sussistere con riguardo a quei comportamenti materiali che costituiscono espressione di poteri pubblicistici ed autoritativi (12).
Tale tesi è supportata anche da prevalente dottrina che ritiene sussistere la giurisdizione esclusiva del G.A. nelle materie in cui la fruizione del diritto è in varia misura condizionata dall’esercizio di un potere amministrativo, poiché in questi casi il giudice deve contemperare due esigenze, quella della tutela dell’interesse pubblico, cui si ispira l’azione amministrativa, e quella di effettività della tutela giurisdizionale che richiede un controllo sull’attività amministrativa, senza però travalicare nel merito amministrativo (13).
L’ipotesi di occupazione disposta in presenza di dichiarazione di pubblica utilità valida ed efficace, non seguita dalla tempestiva adozione del decreto espropriativi, è ritenuta non equiparabile all’ipotesi di occupazione usurpativa, dal momento che “l’immobile ha formato oggetto, quantomeno all’inizio, dell’esercizio del potere espropriativo”: soltanto nel caso in cui non esista alcuna dichiarazione di pubblica utilità può con sicurezza escludersi l’esercizio di un pubblico potere e, quindi, l’assoggettamento alla giurisdizione esclusiva (14). Conseguentemente, “estromettere dalla giurisdizione esclusiva ex art. 34 … le ‘controversie meramente risarcitorie collegate al fenomeno dell’occupazione acquisitiva cui è estraneo ogni sindacato sul potere discrezionale della P.A.’ è, pertanto, conclusione forse troppo frettolosa e/o generica perché non è sempre così scontato che nelle controversie in materia di occupazione acquisitiva … difetti del tutto il sindacato sull’esercizio del potere” (15).
Da quanto fino ad ora esposto emerge, dunque, con assoluta chiarezza che la vexata quaestio riguardi la nozione di “comportamento”. Da tempo la giurisprudenza ha avuto modo di distinguere fra comportamenti meramente materiali e comportamenti “espressione di una volontà provvedimentale”, affermando come nella materia urbanistica “anche un comportamento tenuto dalla P.A. può assumere rilevanza giuridica come espressione di un potere amministrativo, purché però sia collegabile ad un fine pubblico o di pubblico interesse legalmente dichiarato”, proprio come avviene in caso di accessione invertita, dove “l’acquisto a favore della P.A. di un bene immobile, occupato ed irreversibilmente trasformato a seguito dell’esecuzione di un’opera pubblica (in mancanza del decreto d’esproprio), si determina soltanto qualora l’opera sia funzionale ad una destinazione pubblicistica, e ciò avviene solo per effetto di una dichiarazione di pubblica utilità formale o connessa ad un atto amministrativo, che, per legge, produca tale effetto” (16).
D’altra parte, la stessa dottrina era attestata talvolta su un’interpretazione ampia, talaltra restrittiva della nozione legislativa di “comportamento” contenuta nell’art. 34 del d. lgs. n. 80/1998. I sostenitori della valenza onnicomprensiva del termine, riconoscevano la competenza del giudice amministrativo su ogni controversia insorta con l’Amministrazione e relativa al governo del territorio, “ivi comprese le liti di comprovata tradizione civilistica”; mentre i seguaci dell’interpretazione restrittiva ritenevano che la giurisdizione amministrativa sussistesse nelle sole ipotesi in cui il comportamento dell’Amministrazione fosse collegato alla cura dell’interesse pubblico e “rappresentasse anche un modo di manifestazione di una funzione amministrativa rilevante nella materia urbanistica ed edilizia” (17).
La soluzione che, dunque, sembra preferibile, è quella di ritenere che i comportamenti di cui all’art. 34, estranei alla cognizione del giudice amministrativo, siano solo i meri contegni materiali, non implicanti alcuna manifestazione di autorità amministrativa, con la conseguenza che il fenomeno dell’accessione invertita genera controversie che permangono nei poteri decisori del giudice amministrativo (18).
Le medesime conclusioni sono prospettate anche da un’autorevole dottrina (19), che suddivide in due sottotipi le occupazioni, usurpative e appropriative, distinguendo le prime in “pure” e “spurie” e le seconde in occupazioni “da ritardo” e occupazioni “da esproprio illegittimo”, ritenendo che solo l’ipotesi dell’occupazione usurpativa pura vada ricondotta alla giurisdizione ordinaria e che le altre rientrino, invece, nell’ambito della giurisdizione amministrativa (20).
3. La soluzione prospettata dalla Suprema Corte.
Dalle pronunce della giurisprudenza amministrativa, sembrerebbe potersi dedurre un principio di carattere generale in base al quale le questioni relative al fenomeno dell’accessione invertita esulano dall’ambito di operatività della sentenza della Corte Costituzionale, dal momento che sottendono ad un comportamento strettamente collegato ad un provvedimento amministrativo e per questo ricadono nella giurisdizione del G.A..
Occorre, tuttavia, segnalare che, in una recente pronuncia, la Suprema Corte (21) , con riferimento ad una tipica fattispecie di accessione invertita, ha dichiarato la giurisdizione del giudice ordinario, così motivando: “a seguito delle sentenze della Corte Costituzionale nn. 204 e 281 del 2004, con le quali è stata dichiarata la illegittimità costituzionale dell’art. 34 D. L.vo 31 marzo 1998, n. 80, poi trasfuso nell’art. 7 L. 21 luglio 2000, n. 205, rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario le controversie attinenti a ‘comportamenti’ di soggetti pubblici (non involgenti l’esercizio di pubbliche potestà, perché carenti in astratto o in concreto) concretatisi nell’irreversibile trasformazione non autorizzata di fondi di proprietà privata, a nulla rilevando il fatto che il decreto di esproprio sia tardivamente intervenuto, ove l’esistenza e validità di quest’ultimo decreto non venga assolutamente in considerazione”.
Pur prendendo atto dell’autorevolezza della pronuncia, proveniente dal Giudice della Giurisdizione, essa, per la sua brevità, è tale da non riuscire a chiarire una così delicata questione.
In conclusione, può, quindi, affermarsi che, in relazione alla giurisdizione su fattispecie di accessione invertita, regni ancora la più totale incertezza.
Dott.ssa Francesca Pellegrini
(Studio Legale Giovannelli, Pica Alfieri & Associati)
(1) Consultabile su questo sito.
(2) Sull’accessione invertita si veda, fra gli altri, F. Caringella, Il diritto amministrativo, tomo II, Simone, Napoli, 2003, pp. 930 e ss..
(3) “Quando vi è la dichiarazione di pubblica utilità, non annullata dal giudice amministrativo, l’apprensione del bene e la sua irreversibile trasformazione al fine di realizzare l’opera pubblica è pur sempre espressione di un potere ablatorio, anche se esercitato scorrettamente, e non di un comportamento materiale non sorretto da alcun potere” (cfr. la sentenza in commento).
(4) “Pure un comportamento tenuto dalla p.a. può assumere rilevanza giuridica come espressione di un potere amministrativo, purché esso sia ricollegabile ad un fine pubblico o ad un pubblico interesse legalmente dichiarato … Secondo la Corte Costituzionale, solo i comportamenti mediante i quali la p.a. non esercita, neppure mediatamente, alcun pubblico potere devono ritenersi esclusi dalla giurisdizione del giudice amministrativo (sent. n. 204 del 2004)” (cfr. la sentenza in commento).
(5) La dottrina è divisa sulla questione della caducazione implicita dell’art. 53 dopo la dichiarazione di parziale incostituzionalità dell’art. 34 del d. lgs. n. 80/98. Chi ritiene continuare a sussistere la giurisdizione amministrativa per particolari tipi di comportamenti che sottendono pubblici poteri, considera l’art. 53 ancora integralmente vigente (cfr. R. Conti, commento alle sentenze Corte Cost. n. 204/2004 e n. 281/2004, in Urbanistica e appalti, n. 9/2004, pp. 1039 e ss.). Anche la giurisprudenza è oscillante sul punto ed un orientamento ritiene essersi prodotta una caducazione automatica della norma nella parte in cui fa riferimento ai comportamenti (cfr. T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 9.8.2004, n. 607, su questo sito).
(6) Consultabile sul sito internet www.lexitalia.it.
(7) Secondo autorevole parte della dottrina, dalla sentenza n. 204 non derivano il “depotenziamento del giudice amministrativo” o la “dequotazione della giurisdizione esclusiva”, ma il preciso ristabilimento dei confini segnati dalla Costituzione vigente e, inoltre, la riaffermazione della piena dignità di giudice del Giudice Amministrativo, “il quale, entro il principio di unità della giurisdizione, inteso in senso non organico ma funzionale, è il giudice ordinario delle situazioni soggettive attribuite alla sua cognizione” (cfr. P. De Lise, I nuovi confini della giurisdizione esclusiva, in www.giustizia-amministrativa.it; F. Cintioli, La giurisdizione piena del giudice amministrativo dopo la sentenza n. 204 del 2004 della Corte Costituzionale, in www.giustizia-amministrativa.it; M. Clarich, La ‘tribunalizzazione’ del giudice amministrativo evitata: commento alla sentenza della Corte Costituzionale 6 luglio 2004, n. 204, in www.giustizia-amministrativa.it).
(8)Significativa è la colorita espressione utilizzata da M. Borgo, che ha definito l’occupazione acquisitiva “un istituto alla ‘disperata’ ricerca del proprio giudice naturale” (articolo consultabile sul sito internet www.lexitalia.it).
(9)Fra le tante, cfr. Cass., Sez. Un., 14.7.2000, n. 494, in Urbanistica e appalti, n. 9/2000, pp. 1019 e ss.: “L’art. 34 del d. lvo 31 marzo 1998, n. 80, nel prevedere che la materia dell’urbanistica ‘concerne tutti gli aspetti dell’uso del territorio’ si caratterizza, sul piano letterale, per la sua sinteticità e per l’estrema ampiezza della formula adottata … la norma nel definire la ‘materia urbanistica’, non reca distinzioni, né fornisce esemplificazioni … del pari onnicomprensivo è il riferimento alle controversie attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo: vi rientrano infatti, purché attinenti alla materia urbanistica, le controversie che siano determinate da atti, provvedimenti o comportamenti della Pubblica Amministrazione … Anche alla stregua del tenore letterale della disposizione non appare corretto limitare la materia urbanistica al solo aspetto normativo della disciplina dell’uso del territorio, e cioè all’esercizio della potestà amministrativa di pianificazione territoriale … Vi rientrano infatti anche gli aspetti ulteriori dell’uso del territorio … concernente l’attuazione concreta della pianificazione mediante la realizzazione delle scelte urbanistiche”. Si tenga, però, presente che, anche dopo l’entrata in vigore della suddetta norma, si era sviluppato un filone giurisprudenziale (peraltro minoritario), secondo il quale le controversie in tema di occupazione appropriativa dovevano ritenersi escluse dall’ambito della giurisdizione esclusiva, poiché la materia espropriativa era da considerarsi separata da quella urbanistica, con conseguente distinzione delle relative discipline (cfr. Trib. Napoli, Sez. I, 21.11.1999, n. 1347, in www.lexitalia.it).
(10) Cfr. T.A.R. Puglia, Sez. II, 29.10.2004, n. 4883, in www.lexitalia.it: “L’espunzione dei ‘comportamenti’ dal testo dell’art. 34 del D. Lvo n. 80/98, per effetto della sentenza della Corte Cost.le n. 204/2004, va interpretata sistematicamente alla luce del complesso motivazione-dispositivo della sentenza stessa; sicché, devono ritenersi sottratti alla giurisdizione del giudice amministrativo soltanto quei ‘comportamenti’ del tutto non riconducibili, nemmeno mediatamente, all’esercizio della funzione amministrativa”. Questa è evidentemente la tesi cui ha aderito anche la pronuncia in commento, nonché il T.A.R. Calabria (Sez. I, 14.12.2004, n. 2383, in www.lexitalia.it), il quale, ultimo, ha affermato che “in difetto di una valida e perdurante dichiarazione di pubblica utilità dell’opera, in ragione della quale è stata disposta l’occupazione del fondo, non si realizza il fenomeno della c.d. accessione invertita, ma soltanto un fatto illecito generatore di danno, che esula dalla previsione dell’art. 34 del d. l.vo n. 80 del 1998, onde non è ravvisabile la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ivi contemplata”.
(11) Cfr. Cass., Sez. Un., ord. 6.6.2003, n. 9139, in www.lexitalia.it e Cons. Stato, Sez. IV, 9.7.2002, n. 3819, in www.lexitalia.it.
(12) Si vedano, anche, T.A.R. Campania, Sez. V, 26.10.2004, n. 15428, in www.lexitalia.it e T.A.R. Emilia Romagna, Parma, 12.10.2004, n. 330, in www.lexitalia.it, il quale, ultimo, pone una distinzione fondamentale, che riflette la decisione del T.A.R. Toscana in esame, fra le azioni di risarcimento per l’irreversibile trasformazione del suolo proposte dopo e prima aver ottenuto l’annullamento dell’atto iniziale del procedimento espropriativo. Nella prima ipotesi tutto il procedimento espropriativo viene automaticamente caducato, per cui l’appropriazione dell’immobile è da considerarsi addebitabile al mero comportamento dell’Amministrazione, esulando perciò dalla competenza del giudice amministrativo; nel secondo caso, al contrario, “essendo la dichiarazione di pubblica utilità ancora valida, ancorché non seguita da un regolare atto di esproprio, nel momento in cui tale irreversibile modificazione era stata attuata (c.d. ‘occupazione appropriativa’)” può dirsi competente il giudice amministrativo. Infine, cfr., ex pluribus, T.A.R. Puglia, Sez. II, 29.10.2004, n. 4883, cit.: “Anche a seguito della sentenza della Corte Costituzionale 6 luglio 2004, n. 204, rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo la domanda di risarcimento di un danno derivante dalla irreversibile trasformazione del fondo consumatasi nel periodo di occupazione legittima senza che alla scadenza dello stesso sia stato tempestivamente emanato il decreto di esproprio … Di fronte all’incedere del procedimento ablatorio, ritualmente avviato sulla base di una valida dichiarazione di pubblica utilità e proseguito con l’occupazione legittima delle aree, la posizione soggettiva del privato non può che assumere, nei confronti dell’Amministrazione, consistenza di interesse legittimo … Tale posizione non muta, evidentemente, sol perché alla scadenza del termine di occupazione legittima il decreto di esproprio non è stato emanato. Ed allora, in presenza di domanda risarcitoria per il danno conseguente la realizzazione dell’opera pubblica nel termine di occupazione legittima del fondo … potrebbe senz’altro essere adita la giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo. L’art. 53 del D.P.R. n. 327/2001 … è tuttora vigente nel nostro ordinamento giuridico”.
(13) Cfr., fra gli altri, P. De Lise, op. cit..
(14) Cfr. F. Saitta, Tanto tuonò che piovve: riflessioni (d’agosto) sulla giurisdizione esclusiva ridimensionata dalla sentenza costituzionale n. 204 del 2004, in www.lexitalia.it.
(15) F. Saitta, op. cit.. Concorde sul punto anche l’Avv. Pallottino (relazione tenuta all’incontro di Roma del 20 luglio 2004 sul tema Riparto di giurisdizione fra giudice amministrativo e giudice ordinario all’indomani della sentenza n. 204/2004 della Corte Costituzionale, in Sospensive, n. 3/2004): “Partendo dalle conseguenze della sentenza 204/2004 sui ‘comportamenti’ di cui all’articolo 34 del D.Lgs 80/98, ritengo che le Sezioni Unite e il Consiglio di Stato continueranno a ribadire quello che avevano detto successivamente alla legge 205 del 2000: l’accessione invertita rimarrà al giudice amministrativo, l’occupazione usurpativa rimarrà al giudice ordinario”.
(16) Cfr. Cass., Sez. Un., 6.6.2003, n. 9139, in www.lexitalia.it, la quale, fra l’altro, ha ben evidenziato la differenza fra l’occupazione usurpativa e quella acquisitiva, ritenendo che nel primo caso, “mancando una valida e perdurante dichiarazione di pubblica utilità dell’opera in ragione della quale è stata disposta l’occupazione di un fondo, non si realizza il fenomeno della c.d. accessione invertita, ma soltanto un fatto illecito generatore di danno”, con la conseguenza che tale fattispecie non è in alcun modo riconducibile all’esercizio di un potere amministrativo in materia urbanistica.
(17) Le espressioni in corsivo sono riprese da F. Cintioli, op. cit..
(18) Per completezza, è, però, opportuno mettere in rilievo che alcuni autori fanno derivare da una simile premessa una conseguenza del tutto diversa, riconducendo le controversie meramente risarcitorie in tema di occupazione acquisitiva alla giurisdizione ordinaria, sul presupposto dell’assenza di qualsiasi sindacato sul potere discrezionale dell’Amministrazione, a differenza dei giudizi di impugnazione degli atti espropriativi, con le relative domande di risarcimento dei danni (cfr., fra gli altri, F. Cintioli, op. cit.).
(19) Cfr. F. Caringella, relazione tenuta al convegno-studio tenutosi a Carrara il 20 novembre scorso, sul tema La risarcibilità del danno da parte della P.A.. Dalla sentenza 500/99 della Corte di Cassazione alla sentenza 204/2004 della Corte Costituzionale.
(20) L’occupazione usurpativa pura è caratterizzata dall’assenza della dichiarazione di pubblica utilità, per cui è paragonabile al comportamento di un privato che invade l’area del vicino, mentre nel caso di occupazione usurpativa spuria in origine esisteva una dichiarazione di pubblica utilità poi annullata, per cui il danno è cagionato non tanto da un mero comportamento, ma da un comportamento con cui l’Amministrazione ha dato esecuzione all’atto amministrativo a monte, con la conseguenza che il giudice del provvedimento conosce anche di tutte le questioni risarcitorie connesse. L’occupazione appropriativa da ritardo non è che l’ipotesi classica di accessione invertita, che resta alla cognizione del giudice amministrativo in forza della sussistenza di una dichiarazione di pubblica utilità. Infine, l’occupazione appropriativa da esproprio illegittimo è contraddistinta dall’adozione di un provvedimento d’esproprio, poi dichiarato illegittimo e annullato: la competenza del G.A. è, in questo caso, determinata dal principio di concentrazione, in modo da consentire al privato di adire un unico giudice per tutte le questioni che lo riguardino.
(21) Cass., Sez. Un., ordinanza 22.11.2004, n. 21944, in www.lexitalia.it.
1. Premesse.
Nella decisione in esame, successiva alla sentenza della Corte Costituzionale n. 204 del 6 luglio 2004, il Collegio Fiorentino ha affermato la propria giurisdizione in materia di c.d. “accessione invertita” o “occupazione acquisitiva” (2).
La fattispecie riguardava l’occupazione d’urgenza da parte di un’Amministrazione Comunale di un terreno edificabile di proprietà dei ricorrenti, per la realizzazione di una nuova strada, senza emissione del decreto di esproprio.
I ricorrenti, in origine, deducendo l’illegittimità non della dichiarazione di pubblica utilità, ma del successivo comportamento dell’Amministrazione, per non aver essa emanato l’atto finale di esproprio, occorsa l’irreversibile trasformazione del suolo, avevano adito il Giudice ordinario, affinché determinasse l’entità del risarcimento dei danni dovuti dal Comune nei loro confronti. Con sentenza n. 525 del 9 giugno 2003, il Tribunale di Pistoia aveva dichiarato, ai sensi dell’art. 34 del d. lgs. n. 80/1998, il difetto della propria giurisdizione, “per essere competente il Giudice Amministrativo”.
I ricorrenti avevano, pertanto, riassunto il contenzioso di fronte al T.AR. Toscana e, nelle more del giudizio, era intervenuta la sentenza della Corte Costituzionale citata. Si era, quindi, posto nuovamente il problema della competenza giurisdizionale, sul quale si è pronunciato il T.A.R. nella sentenza commentata.
Il Tribunale Amministrativo ha sostenuto che la fattispecie fosse riconducibile ad un’accessione invertita, poiché la realizzazione della strada era ultimata durante il periodo di validità della dichiarazione di pubblica utilità e dell’occupazione d’urgenza, mentre, al contrario, l’occupazione usurpativa è connotata “dalla mancanza originaria o dalla illegittimità, accertata in sede giurisdizionale o di autotutela, o dalla scadenza dei termini della dichiarazione di pubblica utilità” (3).
Nel caso di specie, dunque, il comportamento dell’Amministrazione è stato ritenuto non meramente materiale (in quanto tale rientrante nella giurisdizione del giudice ordinario), ma espressivo di un potere amministrativo, riconducibile ad un fine pubblico (4).
Il Tribunale toscano ha, quindi, ricondotto alla giurisdizione ordinaria le sole ipotesi di occupazione usurpativa, mentre ha giudicato di propria competenza, anche dopo la pronuncia del Giudice delle leggi, quelle di occupazione appropriativa. A sostegno di questa tesi, il T.A.R. ha richiamato l’art. 53 del T.U. sull’espropriazione, che, per quanto non applicabile alla fattispecie de quo, essendo il ricorso antecedente alla sua entrata in vigore, stabilisce un principio avente portata generale, consistente nella devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo di tutte le controversie aventi per oggetto, fra gli altri, i comportamenti delle Amministrazioni Pubbliche conseguenti all’applicazione delle disposizioni del medesimo testo unico (5).
Il Collegio Fiorentino ha ritenuto, conseguentemente, la propria competenza anche sulla domanda risarcitoria, poiché secondo la sentenza della Corte Costituzionale del 28 luglio 2004, n. 281, “la dichiarazione di illegittimità costituzionale dell’art. 34 del d.lgs. n. 80 del 1998 comporta la necessità di interpretare il successivo art. 35 nel senso che il potere di riconoscere i diritti patrimoniali consequenziali relativi alle controversie in materia edilizia ed urbanistica, ivi incluso il risarcimento del danno, è limitato alle sole ipotesi in cui il giudice amministrativo era già munito di giurisdizione, tanto di legittimità quanto esclusiva”.
2. Gli effetti prodotti dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 204 del 6 luglio 2004.
La Corte Costituzionale con la sentenza n. 204 del 6.7.2004 (6), ha dichiarato l’illegittimità dell’art. 34, comma primo, del d. lgs. 31 marzo 1998, n. 80, come riformulato dall’art. 7, comma primo, lettera b), della l. 21 luglio 2000, n. 205, nella parte in cui prevedeva la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo delle controversie aventi per oggetto “gli atti, i provvedimenti e i comportamenti” in materia edilizia ed urbanistica, anziché soltanto “gli atti e i provvedimenti”.
Nella citata pronuncia della Consulta si afferma che non è sufficiente la partecipazione della Pubblica Amministrazione al giudizio o il generico coinvolgimento di un pubblico interesse nella controversia, perché questa possa essere devoluta al giudice amministrativo. L’art. 103, comma primo, della Costituzione, infatti, “non ha conferito al legislatore ordinario una assoluta e incondizionata discrezionalità nell’attribuzione al giudice amministrativo di materie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, ma gli ha conferito il potere di indicare ‘particolari materie’ nelle quali la tutela nei confronti della Pubblica Amministrazione investe anche i diritti soggettivi: un potere, quindi, il quale può dirsi, al negativo, che non è né assoluto né incondizionato, e del quale, in positivo, va detto che deve considerare la natura delle situazioni soggettive coinvolte, e non fondarsi esclusivamente sul dato, oggettivo, delle materie”.
Queste “materie devono essere particolari rispetto a quelle devolute alla giurisdizione generale di legittimità: e cioè devono partecipare della loro medesima natura, che è contrassegnata dalla circostanza che la Pubblica Amministrazione agisce come autorità” (7).
La Corte Costituzionale ha ritenuto, quindi, che la norma suddetta sia illegittima, poiché equipara gli atti ed i provvedimenti, mediante i quali le amministrazioni svolgono le loro funzioni pubblicistiche in materia urbanistica ed edilizia, ai comportamenti, che non sono espressione di alcun pubblico potere.
E’ evidente, dunque, l’importanza che la decisione acquista in materia di accessione invertita, caratterizzata, come detto nel precedente paragrafo, dall’adozione della dichiarazione di pubblica utilità e dalla conseguente realizzazione dell’opera pubblica, senza però l’emissione nel termine stabilito del dovuto decreto d’esproprio. Tale fattispecie è sempre stata oggetto di controversi dibattiti sia giurisprudenziali che dottrinari (8), anche se con l’entrata in vigore del d.lgs. n. 80 del 1998 sembrava aver raggiunto un certo equilibrio nel senso della sua riconducibilità al giudice amministrativo, data l’assoluta genericità del termine “comportamenti” richiamato dalla norma (9).
Attenendosi ad un’interpretazione formale-letterale della pronuncia della Consulta, si dovrebbe concludere per la riconduzione delle controversie aventi ad oggetto occupazioni appropriative alla giurisdizione del giudice ordinario, non avendo l’Amministrazione emesso il decreto d’esproprio ed essendo, quindi, la richiesta di risarcimento non consequenziale all’annullamento di un atto amministrativo, bensì dovuta ad un mero comportamento illecito della stessa.
Tale impostazione è criticabile sulla base di un’interpretazione sistematica della decisione.
Infatti, la sentenza n. 204 della Corte Costituzionale incardina la giurisdizione del giudice amministrativo sul presupposto che siano esercitati poteri autoritativi (10). Ebbene, tale circostanza sembra verificarsi anche nelle fattispecie di accessione invertita, caratterizzate, com’è noto, dalla sussistenza, a monte, di una valida dichiarazione di pubblica utilità, espressione del potere espropriativo dell’Amministrazione. Parte della giurisprudenza amministrativa si è pronunciata in tal senso, affermando, in ipotesi di occupazione acquisitiva, che la giurisdizione esclusiva del G.A. in materia si è determinata a partire dall’art. 34 del d. lgs. n. 80/1998 e tale quadro non è mutato neppure in seguito alla sentenza n. 204, facendo essa riferimento esclusivo alle sole controversie concernenti i comportamenti meramente materiali, ossia quelli relativi alle ipotesi di occupazione usurpativa, da sempre rientranti nella giurisdizione ordinaria (11), mentre la giurisdizione del giudice amministrativo continua pur sempre a sussistere con riguardo a quei comportamenti materiali che costituiscono espressione di poteri pubblicistici ed autoritativi (12).
Tale tesi è supportata anche da prevalente dottrina che ritiene sussistere la giurisdizione esclusiva del G.A. nelle materie in cui la fruizione del diritto è in varia misura condizionata dall’esercizio di un potere amministrativo, poiché in questi casi il giudice deve contemperare due esigenze, quella della tutela dell’interesse pubblico, cui si ispira l’azione amministrativa, e quella di effettività della tutela giurisdizionale che richiede un controllo sull’attività amministrativa, senza però travalicare nel merito amministrativo (13).
L’ipotesi di occupazione disposta in presenza di dichiarazione di pubblica utilità valida ed efficace, non seguita dalla tempestiva adozione del decreto espropriativi, è ritenuta non equiparabile all’ipotesi di occupazione usurpativa, dal momento che “l’immobile ha formato oggetto, quantomeno all’inizio, dell’esercizio del potere espropriativo”: soltanto nel caso in cui non esista alcuna dichiarazione di pubblica utilità può con sicurezza escludersi l’esercizio di un pubblico potere e, quindi, l’assoggettamento alla giurisdizione esclusiva (14). Conseguentemente, “estromettere dalla giurisdizione esclusiva ex art. 34 … le ‘controversie meramente risarcitorie collegate al fenomeno dell’occupazione acquisitiva cui è estraneo ogni sindacato sul potere discrezionale della P.A.’ è, pertanto, conclusione forse troppo frettolosa e/o generica perché non è sempre così scontato che nelle controversie in materia di occupazione acquisitiva … difetti del tutto il sindacato sull’esercizio del potere” (15).
Da quanto fino ad ora esposto emerge, dunque, con assoluta chiarezza che la vexata quaestio riguardi la nozione di “comportamento”. Da tempo la giurisprudenza ha avuto modo di distinguere fra comportamenti meramente materiali e comportamenti “espressione di una volontà provvedimentale”, affermando come nella materia urbanistica “anche un comportamento tenuto dalla P.A. può assumere rilevanza giuridica come espressione di un potere amministrativo, purché però sia collegabile ad un fine pubblico o di pubblico interesse legalmente dichiarato”, proprio come avviene in caso di accessione invertita, dove “l’acquisto a favore della P.A. di un bene immobile, occupato ed irreversibilmente trasformato a seguito dell’esecuzione di un’opera pubblica (in mancanza del decreto d’esproprio), si determina soltanto qualora l’opera sia funzionale ad una destinazione pubblicistica, e ciò avviene solo per effetto di una dichiarazione di pubblica utilità formale o connessa ad un atto amministrativo, che, per legge, produca tale effetto” (16).
D’altra parte, la stessa dottrina era attestata talvolta su un’interpretazione ampia, talaltra restrittiva della nozione legislativa di “comportamento” contenuta nell’art. 34 del d. lgs. n. 80/1998. I sostenitori della valenza onnicomprensiva del termine, riconoscevano la competenza del giudice amministrativo su ogni controversia insorta con l’Amministrazione e relativa al governo del territorio, “ivi comprese le liti di comprovata tradizione civilistica”; mentre i seguaci dell’interpretazione restrittiva ritenevano che la giurisdizione amministrativa sussistesse nelle sole ipotesi in cui il comportamento dell’Amministrazione fosse collegato alla cura dell’interesse pubblico e “rappresentasse anche un modo di manifestazione di una funzione amministrativa rilevante nella materia urbanistica ed edilizia” (17).
La soluzione che, dunque, sembra preferibile, è quella di ritenere che i comportamenti di cui all’art. 34, estranei alla cognizione del giudice amministrativo, siano solo i meri contegni materiali, non implicanti alcuna manifestazione di autorità amministrativa, con la conseguenza che il fenomeno dell’accessione invertita genera controversie che permangono nei poteri decisori del giudice amministrativo (18).
Le medesime conclusioni sono prospettate anche da un’autorevole dottrina (19), che suddivide in due sottotipi le occupazioni, usurpative e appropriative, distinguendo le prime in “pure” e “spurie” e le seconde in occupazioni “da ritardo” e occupazioni “da esproprio illegittimo”, ritenendo che solo l’ipotesi dell’occupazione usurpativa pura vada ricondotta alla giurisdizione ordinaria e che le altre rientrino, invece, nell’ambito della giurisdizione amministrativa (20).
3. La soluzione prospettata dalla Suprema Corte.
Dalle pronunce della giurisprudenza amministrativa, sembrerebbe potersi dedurre un principio di carattere generale in base al quale le questioni relative al fenomeno dell’accessione invertita esulano dall’ambito di operatività della sentenza della Corte Costituzionale, dal momento che sottendono ad un comportamento strettamente collegato ad un provvedimento amministrativo e per questo ricadono nella giurisdizione del G.A..
Occorre, tuttavia, segnalare che, in una recente pronuncia, la Suprema Corte (21) , con riferimento ad una tipica fattispecie di accessione invertita, ha dichiarato la giurisdizione del giudice ordinario, così motivando: “a seguito delle sentenze della Corte Costituzionale nn. 204 e 281 del 2004, con le quali è stata dichiarata la illegittimità costituzionale dell’art. 34 D. L.vo 31 marzo 1998, n. 80, poi trasfuso nell’art. 7 L. 21 luglio 2000, n. 205, rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario le controversie attinenti a ‘comportamenti’ di soggetti pubblici (non involgenti l’esercizio di pubbliche potestà, perché carenti in astratto o in concreto) concretatisi nell’irreversibile trasformazione non autorizzata di fondi di proprietà privata, a nulla rilevando il fatto che il decreto di esproprio sia tardivamente intervenuto, ove l’esistenza e validità di quest’ultimo decreto non venga assolutamente in considerazione”.
Pur prendendo atto dell’autorevolezza della pronuncia, proveniente dal Giudice della Giurisdizione, essa, per la sua brevità, è tale da non riuscire a chiarire una così delicata questione.
In conclusione, può, quindi, affermarsi che, in relazione alla giurisdizione su fattispecie di accessione invertita, regni ancora la più totale incertezza.
Dott.ssa Francesca Pellegrini
(Studio Legale Giovannelli, Pica Alfieri & Associati)
(1) Consultabile su questo sito.
(2) Sull’accessione invertita si veda, fra gli altri, F. Caringella, Il diritto amministrativo, tomo II, Simone, Napoli, 2003, pp. 930 e ss..
(3) “Quando vi è la dichiarazione di pubblica utilità, non annullata dal giudice amministrativo, l’apprensione del bene e la sua irreversibile trasformazione al fine di realizzare l’opera pubblica è pur sempre espressione di un potere ablatorio, anche se esercitato scorrettamente, e non di un comportamento materiale non sorretto da alcun potere” (cfr. la sentenza in commento).
(4) “Pure un comportamento tenuto dalla p.a. può assumere rilevanza giuridica come espressione di un potere amministrativo, purché esso sia ricollegabile ad un fine pubblico o ad un pubblico interesse legalmente dichiarato … Secondo la Corte Costituzionale, solo i comportamenti mediante i quali la p.a. non esercita, neppure mediatamente, alcun pubblico potere devono ritenersi esclusi dalla giurisdizione del giudice amministrativo (sent. n. 204 del 2004)” (cfr. la sentenza in commento).
(5) La dottrina è divisa sulla questione della caducazione implicita dell’art. 53 dopo la dichiarazione di parziale incostituzionalità dell’art. 34 del d. lgs. n. 80/98. Chi ritiene continuare a sussistere la giurisdizione amministrativa per particolari tipi di comportamenti che sottendono pubblici poteri, considera l’art. 53 ancora integralmente vigente (cfr. R. Conti, commento alle sentenze Corte Cost. n. 204/2004 e n. 281/2004, in Urbanistica e appalti, n. 9/2004, pp. 1039 e ss.). Anche la giurisprudenza è oscillante sul punto ed un orientamento ritiene essersi prodotta una caducazione automatica della norma nella parte in cui fa riferimento ai comportamenti (cfr. T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 9.8.2004, n. 607, su questo sito).
(6) Consultabile sul sito internet www.lexitalia.it.
(7) Secondo autorevole parte della dottrina, dalla sentenza n. 204 non derivano il “depotenziamento del giudice amministrativo” o la “dequotazione della giurisdizione esclusiva”, ma il preciso ristabilimento dei confini segnati dalla Costituzione vigente e, inoltre, la riaffermazione della piena dignità di giudice del Giudice Amministrativo, “il quale, entro il principio di unità della giurisdizione, inteso in senso non organico ma funzionale, è il giudice ordinario delle situazioni soggettive attribuite alla sua cognizione” (cfr. P. De Lise, I nuovi confini della giurisdizione esclusiva, in www.giustizia-amministrativa.it; F. Cintioli, La giurisdizione piena del giudice amministrativo dopo la sentenza n. 204 del 2004 della Corte Costituzionale, in www.giustizia-amministrativa.it; M. Clarich, La ‘tribunalizzazione’ del giudice amministrativo evitata: commento alla sentenza della Corte Costituzionale 6 luglio 2004, n. 204, in www.giustizia-amministrativa.it).
(8)Significativa è la colorita espressione utilizzata da M. Borgo, che ha definito l’occupazione acquisitiva “un istituto alla ‘disperata’ ricerca del proprio giudice naturale” (articolo consultabile sul sito internet www.lexitalia.it).
(9)Fra le tante, cfr. Cass., Sez. Un., 14.7.2000, n. 494, in Urbanistica e appalti, n. 9/2000, pp. 1019 e ss.: “L’art. 34 del d. lvo 31 marzo 1998, n. 80, nel prevedere che la materia dell’urbanistica ‘concerne tutti gli aspetti dell’uso del territorio’ si caratterizza, sul piano letterale, per la sua sinteticità e per l’estrema ampiezza della formula adottata … la norma nel definire la ‘materia urbanistica’, non reca distinzioni, né fornisce esemplificazioni … del pari onnicomprensivo è il riferimento alle controversie attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo: vi rientrano infatti, purché attinenti alla materia urbanistica, le controversie che siano determinate da atti, provvedimenti o comportamenti della Pubblica Amministrazione … Anche alla stregua del tenore letterale della disposizione non appare corretto limitare la materia urbanistica al solo aspetto normativo della disciplina dell’uso del territorio, e cioè all’esercizio della potestà amministrativa di pianificazione territoriale … Vi rientrano infatti anche gli aspetti ulteriori dell’uso del territorio … concernente l’attuazione concreta della pianificazione mediante la realizzazione delle scelte urbanistiche”. Si tenga, però, presente che, anche dopo l’entrata in vigore della suddetta norma, si era sviluppato un filone giurisprudenziale (peraltro minoritario), secondo il quale le controversie in tema di occupazione appropriativa dovevano ritenersi escluse dall’ambito della giurisdizione esclusiva, poiché la materia espropriativa era da considerarsi separata da quella urbanistica, con conseguente distinzione delle relative discipline (cfr. Trib. Napoli, Sez. I, 21.11.1999, n. 1347, in www.lexitalia.it).
(10) Cfr. T.A.R. Puglia, Sez. II, 29.10.2004, n. 4883, in www.lexitalia.it: “L’espunzione dei ‘comportamenti’ dal testo dell’art. 34 del D. Lvo n. 80/98, per effetto della sentenza della Corte Cost.le n. 204/2004, va interpretata sistematicamente alla luce del complesso motivazione-dispositivo della sentenza stessa; sicché, devono ritenersi sottratti alla giurisdizione del giudice amministrativo soltanto quei ‘comportamenti’ del tutto non riconducibili, nemmeno mediatamente, all’esercizio della funzione amministrativa”. Questa è evidentemente la tesi cui ha aderito anche la pronuncia in commento, nonché il T.A.R. Calabria (Sez. I, 14.12.2004, n. 2383, in www.lexitalia.it), il quale, ultimo, ha affermato che “in difetto di una valida e perdurante dichiarazione di pubblica utilità dell’opera, in ragione della quale è stata disposta l’occupazione del fondo, non si realizza il fenomeno della c.d. accessione invertita, ma soltanto un fatto illecito generatore di danno, che esula dalla previsione dell’art. 34 del d. l.vo n. 80 del 1998, onde non è ravvisabile la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ivi contemplata”.
(11) Cfr. Cass., Sez. Un., ord. 6.6.2003, n. 9139, in www.lexitalia.it e Cons. Stato, Sez. IV, 9.7.2002, n. 3819, in www.lexitalia.it.
(12) Si vedano, anche, T.A.R. Campania, Sez. V, 26.10.2004, n. 15428, in www.lexitalia.it e T.A.R. Emilia Romagna, Parma, 12.10.2004, n. 330, in www.lexitalia.it, il quale, ultimo, pone una distinzione fondamentale, che riflette la decisione del T.A.R. Toscana in esame, fra le azioni di risarcimento per l’irreversibile trasformazione del suolo proposte dopo e prima aver ottenuto l’annullamento dell’atto iniziale del procedimento espropriativo. Nella prima ipotesi tutto il procedimento espropriativo viene automaticamente caducato, per cui l’appropriazione dell’immobile è da considerarsi addebitabile al mero comportamento dell’Amministrazione, esulando perciò dalla competenza del giudice amministrativo; nel secondo caso, al contrario, “essendo la dichiarazione di pubblica utilità ancora valida, ancorché non seguita da un regolare atto di esproprio, nel momento in cui tale irreversibile modificazione era stata attuata (c.d. ‘occupazione appropriativa’)” può dirsi competente il giudice amministrativo. Infine, cfr., ex pluribus, T.A.R. Puglia, Sez. II, 29.10.2004, n. 4883, cit.: “Anche a seguito della sentenza della Corte Costituzionale 6 luglio 2004, n. 204, rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo la domanda di risarcimento di un danno derivante dalla irreversibile trasformazione del fondo consumatasi nel periodo di occupazione legittima senza che alla scadenza dello stesso sia stato tempestivamente emanato il decreto di esproprio … Di fronte all’incedere del procedimento ablatorio, ritualmente avviato sulla base di una valida dichiarazione di pubblica utilità e proseguito con l’occupazione legittima delle aree, la posizione soggettiva del privato non può che assumere, nei confronti dell’Amministrazione, consistenza di interesse legittimo … Tale posizione non muta, evidentemente, sol perché alla scadenza del termine di occupazione legittima il decreto di esproprio non è stato emanato. Ed allora, in presenza di domanda risarcitoria per il danno conseguente la realizzazione dell’opera pubblica nel termine di occupazione legittima del fondo … potrebbe senz’altro essere adita la giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo. L’art. 53 del D.P.R. n. 327/2001 … è tuttora vigente nel nostro ordinamento giuridico”.
(13) Cfr., fra gli altri, P. De Lise, op. cit..
(14) Cfr. F. Saitta, Tanto tuonò che piovve: riflessioni (d’agosto) sulla giurisdizione esclusiva ridimensionata dalla sentenza costituzionale n. 204 del 2004, in www.lexitalia.it.
(15) F. Saitta, op. cit.. Concorde sul punto anche l’Avv. Pallottino (relazione tenuta all’incontro di Roma del 20 luglio 2004 sul tema Riparto di giurisdizione fra giudice amministrativo e giudice ordinario all’indomani della sentenza n. 204/2004 della Corte Costituzionale, in Sospensive, n. 3/2004): “Partendo dalle conseguenze della sentenza 204/2004 sui ‘comportamenti’ di cui all’articolo 34 del D.Lgs 80/98, ritengo che le Sezioni Unite e il Consiglio di Stato continueranno a ribadire quello che avevano detto successivamente alla legge 205 del 2000: l’accessione invertita rimarrà al giudice amministrativo, l’occupazione usurpativa rimarrà al giudice ordinario”.
(16) Cfr. Cass., Sez. Un., 6.6.2003, n. 9139, in www.lexitalia.it, la quale, fra l’altro, ha ben evidenziato la differenza fra l’occupazione usurpativa e quella acquisitiva, ritenendo che nel primo caso, “mancando una valida e perdurante dichiarazione di pubblica utilità dell’opera in ragione della quale è stata disposta l’occupazione di un fondo, non si realizza il fenomeno della c.d. accessione invertita, ma soltanto un fatto illecito generatore di danno”, con la conseguenza che tale fattispecie non è in alcun modo riconducibile all’esercizio di un potere amministrativo in materia urbanistica.
(17) Le espressioni in corsivo sono riprese da F. Cintioli, op. cit..
(18) Per completezza, è, però, opportuno mettere in rilievo che alcuni autori fanno derivare da una simile premessa una conseguenza del tutto diversa, riconducendo le controversie meramente risarcitorie in tema di occupazione acquisitiva alla giurisdizione ordinaria, sul presupposto dell’assenza di qualsiasi sindacato sul potere discrezionale dell’Amministrazione, a differenza dei giudizi di impugnazione degli atti espropriativi, con le relative domande di risarcimento dei danni (cfr., fra gli altri, F. Cintioli, op. cit.).
(19) Cfr. F. Caringella, relazione tenuta al convegno-studio tenutosi a Carrara il 20 novembre scorso, sul tema La risarcibilità del danno da parte della P.A.. Dalla sentenza 500/99 della Corte di Cassazione alla sentenza 204/2004 della Corte Costituzionale.
(20) L’occupazione usurpativa pura è caratterizzata dall’assenza della dichiarazione di pubblica utilità, per cui è paragonabile al comportamento di un privato che invade l’area del vicino, mentre nel caso di occupazione usurpativa spuria in origine esisteva una dichiarazione di pubblica utilità poi annullata, per cui il danno è cagionato non tanto da un mero comportamento, ma da un comportamento con cui l’Amministrazione ha dato esecuzione all’atto amministrativo a monte, con la conseguenza che il giudice del provvedimento conosce anche di tutte le questioni risarcitorie connesse. L’occupazione appropriativa da ritardo non è che l’ipotesi classica di accessione invertita, che resta alla cognizione del giudice amministrativo in forza della sussistenza di una dichiarazione di pubblica utilità. Infine, l’occupazione appropriativa da esproprio illegittimo è contraddistinta dall’adozione di un provvedimento d’esproprio, poi dichiarato illegittimo e annullato: la competenza del G.A. è, in questo caso, determinata dal principio di concentrazione, in modo da consentire al privato di adire un unico giudice per tutte le questioni che lo riguardino.
(21) Cass., Sez. Un., ordinanza 22.11.2004, n. 21944, in www.lexitalia.it.