ISSN 2498-9916
Direttori: Avv. Francesco Barchielli  e  Avv. Gherardo Lombardi
 

T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. II, 14 dicembre 2020

Argomenti trattati:
Sanzioni edilizie per abusi

Articolo inserito il 18-12-2020
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Costituisce presupposto necessario dell’ordine di demolizione la valutazione d’ufficio sulle conseguenze che la rimozione delle opere abusive potrebbe avere sulle parti conformi dell'edificio?

SENTENZA N. 882
Non costituisce presupposto necessario dell’ordine di demolizione la valutazione d’ufficio delle conseguenze che la rimozione delle opere abusive potrebbe avere sulle parti conformi degli edifici. Per quanto riguarda gli obblighi istruttori dell’amministrazione, la diligenza esigibile si ferma alla valutazione dei problemi evidenziati dai privati. Incombe a questi ultimi l’onere di predisporre tempestivamente un progetto di demolizione corrispondente a quanto indicato nell’ordine di demolizione, con facoltà di evidenziare i rischi temuti per la statica degli edifici, e di chiedere in relazione ai tali rischi la fiscalizzazione degli abusi ex art. 34 comma 2 del DPR 380/2001.
FATTO e DIRITTO
1. I ricorrenti sono proprietari di un terreno situato nel Comune di Lumezzane, in località Poffe de Uciù. L’area, sulla quale erano già presenti delle costruzioni, è classifica in zona E2 (agricola), ed è sottoposta a vincolo paesistico.
2. Nel corso di sopralluoghi eseguiti il 15 novembre 2010 e il 29 marzo 2011 i tecnici del Comune hanno accertato la presenza delle seguenti opere prive di titolo edilizio: (a) una baracca in lamiera grecata avente dimensioni pari a 2,00x3,20 metri, con altezza pari a 2,10 metri; (b) un portico in legno con copertura in PVC avente dimensioni pari a 2,16x2,55 metri, con altezza pari a 2,10 metri; (c) una pensilina a sbalzo di 2,12 metri, costituente nuova superficie lorda; (d) una scala di collegamento tra il piano terra e il primo piano di un edificio a suo tempo condonato, con aumento della superficie lorda di 8,00 mq; (e) diversa distribuzione delle partizioni interne del suddetto edificio; (f) un capanno di caccia avente dimensioni pari a 2,00x2,00 metri, più semicerchio di 1,30 metri, con altezza di circa 2,00 metri; (g) un portico in adiacenza al capanno di caccia, avente dimensioni pari a 2,95x3,10 metri, con altezza pari a 2,48 metri; (h) trasformazione di un portico a suo tempo condonato in cucina; (i) fusione e collegamento del suddetto portico con i vani di un edificio esistente.
3. Dopo la contestazione degli abusi edilizi effettuata dal Comune con nota di data 4 luglio 2011, i ricorrenti hanno manifestato l’intenzione, in data 21 luglio 2011, di chiedere un permesso di costruire in sanatoria.
4. Non essendo stata presentata alcuna domanda di sanatoria, il responsabile del Dipartimento Interventi Territoriali, con ordinanza di data 8 novembre 2011, ha ingiunto la demolizione delle opere abusive sopra descritte.
5. Contro il suddetto provvedimento i ricorrenti hanno proposto impugnazione, formulando censure che possono essere sintetizzate come segue:
(i) difetto di procedura, in quanto non è stata attesa la presentazione della domanda di sanatoria;
(ii) travisamento, in quanto gli abusi edilizi non sarebbero nuove costruzioni, ma semplici ampliamenti di un edificio già condonato, e per il resto (baracca in lamiera, portico in legno con copertura in PVC, pensilina a sbalzo, scala di collegamento, partizioni interne, trasformazione del portico in cucina) interventi di edilizia libera ex art. 6 del DPR 6 giugno 2001 n. 380;
(iii) invasione delle competenze provinciali, in quanto il capanno di caccia era stato autorizzato dalla Provincia di Brescia ai sensi dell’art. 25 comma 5 della LR 16 agosto 1993 n. 26, ed era anche stato controllato sotto il profilo del rispetto delle distanze, come risulta dalla nota del Servizio Caccia e Pesca del 22 giugno 2011;
(iv) violazione dell’art. 34 del DPR 380/2001, in quanto non è stato chiarito preventivamente se la demolizione possa avvenire senza pregiudizio per le opere eseguite in conformità.
6. Il Comune si è costituito in giudizio, chiedendo la reiezione del ricorso.
7. In data 12 gennaio 2012 i ricorrenti hanno presentato domanda di sanatoria in relazione alla scala di collegamento e alle partizioni interne. Il Comune ha respinto la domanda con provvedimento del 19 novembre 2012, che è stato impugnato davanti al TAR Brescia con il ricorso n. 190/2013. Il suddetto ricorso è stato respinto con sentenza n. 254 del 30 marzo 2020, sul presupposto che le opere abusive sono idonee a creare nuova superficie utile, in contrasto con l’art. 167 comma 4-a del Dlgs. 22 gennaio 2004 n. 42.
8. In data 9 settembre 2020 la difesa della parte ricorrente ha prodotto il certificato di morte di uno dei ricorrenti. Nelle note d’udienza depositate il 30 settembre 2020 la difesa della parte ricorrente ha chiesto il trattenimento della causa in decisione, senza riferimenti all’interruzione del giudizio.
9. Sulle questioni rilevanti ai fini della decisione si possono svolgere le seguenti considerazioni.
Sulla prosecuzione del giudizio
10. In via preliminare, occorre stabilire se il ricorso possa essere deciso nel merito, tenendo conto che la morte di uno dei ricorrenti è in astratto idonea a produrre un effetto interruttivo nei confronti di tutti i ricorrenti, qualora le posizioni dedotte in giudizio siano inscindibili, come nel caso dei comproprietari di un bene assoggettato a un ordine di demolizione.
11. Il punto da cui partire è la constatazione che la disponibilità dell’effetto interruttivo è attribuita soltanto al difensore della parte deceduta (v. CS Sez. VI 28 gennaio 2020 n. 704). Il difensore può rendere, oppure astenersi dal rendere, la dichiarazione ex art. 300 cpc, decidendo sulle conseguenze processuali in modo vincolante per le altre parti e per il giudice. Nella dichiarazione occorre quindi distinguere un duplice contenuto, informativo e di volizione. Il primo è espressione della lealtà processuale, che impone di rappresentare tutti gli elementi utili ai fini della prosecuzione del giudizio, il secondo si collega al diritto di difesa, esercitato in via esclusiva dal difensore.
12. L’intero contenuto della dichiarazione è nella disponibilità del difensore. Pertanto, il difensore può anche comunicare in giudizio la morte del proprio assistito, o confermare la notizia dell’evento data dalle altre parti, ma per ottenere l’interruzione del giudizio deve formulare una richiesta esplicita in questo senso.
13. Nello specifico, vi è stata la comunicazione dell’evento, ma non è stata esplicitata la volontà di interrompere il processo, che dunque deve continuare:
Sulla parziale richiesta di sanatoria
14. Ancora in via preliminare, occorre prendere atto della sopravvenuta carenza di interesse alla decisione di merito con riguardo alle opere per le quali è stata chiesta la sanatoria (scala di collegamento, partizioni interne).
15. In effetti, la sanatoria e i passaggi successivi (diniego, ricorso, sentenza n. 254/2020) hanno creato una situazione nuova, non più correlata con l’ordine di demolizione, e basata su una nuova e più ampia motivazione. Non sarebbe quindi utile, e anzi potrebbe configurare violazione del ne bis in idem, esaminare ora la misura ripristinatoria nella sua formulazione originaria, sapendo che queste opere sono state successivamente giudicate non sanabili sia in sede amministrativa sia in sede giurisdizionale.
Sul ragionevole rinvio dell’ordine di demolizione
16. Per quanto riguarda le altre opere abusive, si osserva in primo luogo che il Comune non aveva l’obbligo di attendere indefinitamente la presentazione della preannunciata domanda di sanatoria. Il principio di leale collaborazione imponeva una moratoria per il tempo ragionevolmente necessario a predisporre la documentazione tecnica. Nello specifico, il ragionevole termine di attesa è certamente decorso, tenendo conto degli intervalli tra la comunicazione di avvio del procedimento (4 luglio 2011), la manifestazione della volontà di chiedere la sanatoria (21 luglio 2011), e l’adozione dell’ordinanza di demolizione (8 novembre 2011).
Sulla qualificazione delle opere abusive
17. La decisione del Comune di qualificare le opere abusive come nuove costruzioni appare condivisibile sia sotto il profilo del metodo sia nel risultato. Non sarebbe infatti corretto parcellizzare i singoli interventi per ricondurli singolarmente alle categorie edificatorie minori, o all’edilizia libera, dissolvendo in via interpretativa l’impatto dell’edificazione ed evitando così la misura ripristinatoria.
18. In realtà alcune opere sono già all’evidenza delle nuove costruzioni (baracca in lamiera, portico in legno con copertura in PVC, portico in adiacenza al capanno di caccia), essendo in grado di trasformare in modo permanente il suolo inedificato. Altre opere, aventi consistenza materiale più contenuta, sono a loro volta da qualificare come nuove costruzioni per il contributo apportato all’ampliamento degli edifici esistenti, o sotto forma di nuova superficie esterna alla sagoma (pensilina a sbalzo) o come ridefinizione della sagoma allo scopo di estendere la destinazione d’uso urbanisticamente più impattante (trasformazione di un portico in cucina, fusione e collegamento del portico con i vani di un edificio esistente).
19. La condizione giuridica del capanno di caccia è particolare, in quanto l’art. 25 comma 5-bis della LR 26/1993 esclude gli appostamenti fissi di caccia dalla disciplina urbanistica ordinaria contenuta nella LR 11 marzo 2005 n. 12. Tuttavia, questo vale finché il capanno di caccia rimane una struttura isolata, e dedicata in modo esclusivo e riconoscibile alla funzione venatoria. Quando viene inserito in un contesto dove sono presenti altre edificazioni, il capanno di caccia acquista invece rilievo urbanistico, e assume la medesima qualificazione delle costruzioni presenti, nello specifico quella del portico realizzato nelle vicinanze.
Sui presupposti dell’ordine di demolizione
20. Oltre che in una visione d’insieme, le opere abusive devono essere valutate sullo sfondo del vincolo paesistico, che non tollera nuove volumetrie o superfici utili, come sottolineato anche nella sentenza n. 254/2020. Le categorie urbanistiche e quelle paesistiche devono rimanere distinte quando sia necessario esaminare domande di sanatoria sotto l’uno o l’altro profilo, ma ai fini dell’adozione di una misura ripristinatoria si sovrappongono e si integrano, in quanto l’eliminazione dell’abuso risponde sia a una finalità urbanistica sia a una finalità paesistica. Legittimamente, quindi, l’ordine di demolizione richiama il vincolo paesistico, e definisce le opere da demolire facendo riferimento sia ai parametri urbanistici sia ai parametri paesistici.
21. Non costituisce presupposto necessario dell’ordine di demolizione la valutazione d’ufficio delle conseguenze che la rimozione delle opere abusive potrebbe avere sulle parti conformi degli edifici. Per quanto riguarda gli obblighi istruttori dell’amministrazione, la diligenza esigibile si ferma alla valutazione dei problemi evidenziati dai privati. Incombe a questi ultimi l’onere di predisporre tempestivamente un progetto di demolizione corrispondente a quanto indicato nell’ordine di demolizione, con facoltà di evidenziare i rischi temuti per la statica degli edifici, e di chiedere in relazione ai tali rischi la fiscalizzazione degli abusi ex art. 34 comma 2 del DPR 380/2001.
22. Peraltro, nel caso in esame una parte delle opere abusive non è a diretto contatto con strutture conformi o condonate. Per alcune opere abusive, inoltre, l’ordine di demolizione deve essere propriamente inteso come ordine di ripristino, in quanto occorre riedificare le murature e i tamponamenti che tenevano separati gli spazi con diversa destinazione d’uso, e successivamente ricostituire in tali spazi le originarie destinazioni d’uso.
Conclusioni
23. Il ricorso deve quindi essere dichiarato in parte improcedibile, e in parte deve essere respinto, come precisato ai punti precedenti.
24. La particolarità della vicenda e le difficoltà connesse alla qualificazione delle opere abusive consentono la compensazione delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)
definitivamente pronunciando:
(a) dichiara in parte improcedibile e in parte respinge il ricorso, come precisato in motivazione;
(b) compensa le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Brescia, nella camera di consiglio del giorno 7 ottobre 2020, con l'intervento dei magistrati:
Bernardo Massari, Presidente
Mauro Pedron, Consigliere, Estensore
Mara Bertagnolli, Consigliere